22 de noviembre 2016 - 23:23

Desprolija inducción a la adhesión desde AFIP

Se notifican los ajustes generados como consecuencia de la inspección y a la vez se lo informa de la vigencia de la Ley 27.260.

Desprolija inducción a la adhesión desde AFIP
 Es ampliamente conocido que la Ley 27.260 ha dispuesto el denominado "Régimen de Sinceramiento Fiscal", el cual permite, por un lado, la declaración de tenencia de moneda nacional, extranjera y demás bienes en el país y en el exterior y, por el otro, la posibilidad de regularizar obligaciones tributarias incumplidas no basadas en el ocultamiento de bienes.

Coherente con lo que sucede regularmente en estos casos, el organismo recaudador nacional ha encarado una decidida campaña tendiente a lograr el masivo acogimiento al régimen por parte de quienes se encuentran potencialmente en situación de estar alcanzados por éste.

Queda claro que esta cruzada del fisco en aras de capturar impuestos evadidos, se basa no sólo en la publicidad emitida por los medios audiovisuales de comunicación, sino también poniendo en marcha sus tareas de verificación y fiscalización. Es decir, no sólo el anoticiamiento de la vigencia del régimen, sino complementariamente el impulso estimulador que produce en sí misma la actividad inspectora.

Precisamente, motiva nuestra atención el accionar del fisco tendiente a estimular el acogimiento al régimen de la Ley 27.260, una vez determinado el monto del ajuste, oportunidad en que pone a consideración del contribuyente la denominada "Acta de Inducción Ley 27.260".

Así, a través de ella se le notifican al contribuyente los ajustes generados como consecuencia de la inspección (los cuales son expuestos en detalle en un anexo), a la vez que se pone en su conocimiento la vigencia de dicha ley, aclarándole acerca de los beneficios aplicables, según que adhieran al Sistema voluntario y excepcional de declaración de tenencia de moneda nacional, extranjera y demás bienes en el país y en el exterior y/o al Régimen de regularización excepcional de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras.

Al mismo tiempo, se le solicita que, dentro de los diez días corridos, informe a los actuantes si tiene previsto incluir los ajustes señalados en el régimen de sinceramiento fiscal establecido por la Ley 27.260, accediendo de ese modo a los beneficios señalados, indicando los conceptos por los que se acogería y el título respectivo.

Asimismo, se le hace saber que, vencido dicho plazo, no habiendo recibido respuesta, o bien manifestando no tener previsto incluir los ajustes propuestos dentro de las previsiones de la Ley 27.260, se proseguirá con el curso de las actuaciones, de acuerdo con lo establecido en la Ley 11.683.

Por último, se le advierte en forma verbal que, de no aceptar, se emitirá el correspondiente certificado de deuda presunta a los efectos de que el juez competente provea el embargo preventivo previsto en el art. 111 de la Ley 11.683.

Como bien puede advertirse, del tenor del acta surge que se le notifican al contribuyente los ajustes y se le pide que, dentro del plazo acordado, informe si tiene previsto incluirlos en el régimen de sinceramiento fiscal.

Se nos ocurre que, así expuesto el interrogatorio, es altamente probable que quien debe responder sea llevado a prestar tan sólo atención a la inclusión o no del ajuste en el régimen, prescindiendo de la consideración del ajuste en sí mismo.

En otros términos, si sólo se le inquiere acerca de si se va a acoger o no a la ley, cuando simultáneamente se le está notificando un ajuste, de no trasuntar objeción expresa al mismo significará que presta su conformidad con las impugnaciones o cargos formulados.

Es obvio que tal objeción no tendrá trascendencia alguna en los casos en que el contribuyente ha decidido regularizar la deuda determinada y reclamada por el fisco, pero sí puede provocar una situación no deseada para quien disiente con el ajuste, cuya improcedencia seguramente intentará fundamentar y probar en el ulterior procedimiento de determinación de oficio.

Siendo así, el silencio respecto del ajuste comunicado por el recaudador generará para el contribuyente una consecuencia jurídica tal vez impensada. Efectivamente, la respuesta a la interrogación del fisco (sólo referida al acogimiento o no a la ley) dejará al descubierto una tácita manifestación de voluntad de consentir lo obrado por el recaudador.

El art. 264 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé que la manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre.

El deber de manifestarse respecto del ajuste aparece directamente relacionado con el procedimiento fiscalizador llevado a cabo hasta ese momento; por eso, el mutismo del contribuyente (inducido

por la desprolija redacción del

acta), cuando en realidad tiene el deber de manifestarse,representa un signo inequívoco de la convalidación del ajuste. Esto se encuentra en línea con lo que surge del artículo 263 del referido Código.

De manera que, quien es sometido a dicho interrogatorio, y no está dispuesto a aceptar la corrección fiscal, deberá responder aludiendo no sólo a lo que la pregunta direcciona (si se acoge o no al régimen de sinceramiento fiscal), sino también respecto de aquello que el acta pasa de largo; es decir, afirmando su disconformidad con la diferencia de impuesto determinada.

En lo que respecta al otro aspecto que nos ocupa, esto es el anoticiamiento verbal del embargo preventivo, cabe realizar las siguientes precisiones.

En primer lugar, reconocer que, conforme la norma legal que lo contempla, es derecho del fisco solicitarlo "en cualquier momento".

Además de ello, cabe aceptar su constitucionalidad, manifestada por la Sala I de la Cámara Federal de La Plata en la causa "Barragán Francisco", de fecha 11/9/69, en la cual se sostuvo que la norma del art. 111 no vulnera ninguna garantía constitucional, ya que se trata de un privilegio acordado por la ley a la Nación, para dar una protección más amplia y eficaz que la comúnmente requerida cuando se discuten intereses privados.

Sin embargo, el mismo tribunal se pronunció el 30/7/70 en autos "Echaire Manuel", explicando que, en lo que respecta a la facultad que acuerda a la Dirección General

Impositiva el artículo 107 de la Ley 11.683 (hoy art. 111, to 1998) cabe en la especie hacer un distingo, pues una cosa es la oportunidad en la que ha sido solicitada la medida y otra distinta el alcance con que se la ha decretado. Respecto de esto último, el tribunal encuentra justificado el agravio que trae el apelante en lo que se refiere al alcance de la medida dispuesta, pues es indudable que por la inobservancia total de formalidades y de datos objetivos que apoyen la medida solicitada, el juez no tiene en el "sub examine" el más mínimo elemento que le permita analizar la justeza del pedido, so pena de enajenar la potestad judicial que le es inherente.

El 6/3/08 la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia se pronunció en la causa "AFIP-DGI c/VIAC SA", revocando la providencia que prevé las medidas cautelares impugnadas. Fundamenta este decisorio en el hecho de que el artículo 111 ya citado faculta a la AFIP a solicitar embargo preventivo o, en su defecto, inhibición general de bienes por el monto presunto del crédito fiscal, y frente a la petición, el magistrado debe analizar los extremos mínimos de viabilidad del pedido, ya que, de lo contrario, importaría desconocer a dicho magistrado el ejercicio de una atribución que resulta inescindible de su función.

Entiende que en el caso no se encuentran conformados los recaudos necesarios para la admisión de las medidas cautelares requeridas ya que debe comprobarse que existe un peligro en la demora, es decir, que hay un "interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional para disipar un temor de daño inminente y actual". Por eso, consideró que la simple invocación de las previsiones del artículo 111 de la Ley 11.683 no significa que el Fisco quede exento de cumplir con las exigencias procesales, especialmente las contenidas en el artículo 195, segunda parte, y el que impone el artículo 204, ambos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Más recientemente, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal dictó sentencia en la causa "AFIP-DGI c. Montanari, Carlos Alberto s/medida cautelar AFIP" (7/4/15) , sosteniendo en lo que nos interesa que " el referido art. 111 está inmerso en el marco general que determina la procedencia de las medidas cautelares, por lo que su concesión requiere la concurrencia de los requisitos autónomos de procedencia de aquéllas: verosimilitud del derecho y peligro en la demora. En efecto, la norma no funciona de modo que el juez, por su mera invocación, debe ordenar alguna de las medidas preventivas allí previstas, sino que debe ponderar la legitimidad y razonabilidad de su procedencia".

El 6/10/16, la Sala III de la Cámara Nacional en los Contencioso Administrativo Federal resolvió la causa "AFIP-DGI c/Berendorf, Andrés Marcelo s/medida cautelar AFIP". Relata el tribunal que, "si bien el art. 111 de la Ley 11.683 (to 1998) consagra la potestad del fisco nacional para solicitar en cualquier momento embargo preventivo o en su defecto inhibición general de bienes por la cantidad que presumiblemente adeuden los contribuyentes, ello no excluye que la presentación deba ajustarse a las exigencias procesales previstas en el art. 195 del Código Procesal. Tal requerimiento resulta insoslayable, a fin de que el magistrado pueda analizar la pertinencia y alcances de la medida pretendida (esta Sala, "AFIP DGI 3006 c/Anastasio Nedo Vicente s/medida cautelar [autónoma]", del 29/11/04; "AFIP- DGI 30142/06 [AG51] c/Alonso Carlos A. s/medida cautelar [autónoma]", del 31/5/07; "AFIP DGI- 30004/07 c/Benegas Lynch Marcos José s/medida cautelar [autónoma]", del 23/10/07, entre otros)". En esos términos, la procedencia de las medidas cautelares se halla condicionada a que -en el caso concreto- se demuestre la verosimilitud del derecho invocado por quien la solicita y el peligro en la demora (conf. art. 230 del CPCC).

Remarca el juzgador que -por regla- la viabilidad de la medida exige la presencia de ambos recaudos y, sin perjuicio de la apreciación en torno al modo e intensidad en que pueden presentarse en cada supuesto en particular, la ausencia de uno de ellos impide su otorgamiento (esta Sala, "Marcala SA y otro c/Antonio Baldino e Hijo SA s/proceso de conocimiento", del 26/11/13; "Freytag, Carlos Jorge c/UBA s/proceso de conocimiento", del 18/12/14; "BAPRO Medios de Pago SA c/EN - Mº Economía Y F -AFIP- s/proceso de conocimiento", del 18/11/15, entre muchos otros). En suma, la jurisprudencia citada permite concluir con que la mera advertencia de la traba de una medida cautelar, sin más, carece de todo apoyo legal.

Razones de buena fe y respeto a la ley, principios éstos de acatamiento inexcusable por parte de la Administración, aconsejan la corrección del texto del acta mencionada al comienzo, evitando así que el contribuyente quede prisionero del ajuste cuando su voluntad resulte ser totalmente opuesta a ello.

A la vez, debe el organismo asumir que resulta jurídicamente intolerable que una medida cautelar abuse o se exceda en el derecho que la ley otorga para obtenerla, so pena de que, a solicitud del contribuyente,el fisco resulte condenado a la reparación de los daños y perjuicios causados (conf. art.208 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

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