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Medidas cautelares: un fallo preocupante

El decisorio se circunscribe al amparo presentado por los jueces, es decir, se refiere al aspecto procesal y no incursiona en la cuestión de fondo.

Este fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1) vuelve a ubicar en el centro de la discusión el reiterado tema: gravar con impuesto a las ganancias las remuneraciones de los jueces.

El pronunciamiento se refiere a un aspecto procesal y no incursiona en la cuestión de fondo, aspecto que es aclarado al final del considerando N° 10. La sentencia judicial se circunscribe a resolver la medida cautelar interpuesta por ciertos jueces, que la consideraron necesaria, en virtud de los alcances de esta acción. Se basaron en la obligación de tener que pagar impuesto a las ganancias, considerando este hecho un agravio a sus derechos, más cuando estiman que es dudosa la constitucionalidad de la ley.

La Ley 27346 (BO 27-12-2016) incorpora en el punto 5 del artículo 1 un supuesto de carácter temporal, por el cual grava a los jueces. Dice textualmente “Sustituyen los incisos a) y c) del artículo 79 por los siguientes: a) Del desempeño de cargos públicos nacionales, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin excepción, incluidos los cargos electivos de los Poderes Ejecutivos y Legislativos. En el caso de los Magistrados, Funcionarios y Empleados del Poder Judicial de la Nación y de las provincias y del Ministerio Público de la Nación cuando su nombramiento hubiera ocurrido a partir del año 2017, inclusive.”

Este comentario surge por las cuestiones que dejan el rechazo de la medida cautelar. Algunos anuncios cortesanos vertidos en el fallo aportan preocupación, en particular, por versar sobre la materia tributaria.

Los argumentos esgrimidos por el Estado Nacional, están sustentados en que no se cumplen recaudos tales como “…ausencia de pruebas que den cuenta de la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la irreparabilidad del daño…” (considerando N 4, en concordancia con artículo 13, Ley 26.854). Luego hay referencia a los estándares sobre medidas cautelares en materia tributaria, y a la falta de razones que justifican la “…no afectación del interés público”.

El cimero Tribunal en su análisis sobre las premisas referidas a la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, tiene consideraciones críticas, que no se comparten y de allí las consideraciones que seguidamente se vierten.

Verosimilitud en el Derecho

El trato dispensado a este requisito, para el otorgamiento de una medida cautelar, plantea ciertas consideraciones. Dice la Corte críticamente “…el a quo ha confundido al presupuesto de hecho sobre el que se funda la demanda con la constatación sumaria del derecho que la tornaría procedente.”

A lo largo de la historia se ha planteado esta problemática: Así merece mención los artículos 18 y 30 inciso b de la Ley 11682 vs. Artículo 96 de la C N de entonces. Divergencia, que originó la postura jurisprudencial del plenario dictado por las Cámaras Civiles de la Capital Federal, con fecha 30-12-1932 y el posterior pronunciamiento en “Fisco Nacional vs. Rodolfo Medina” (CSJN, 23-09-1936, Fallos t. 176, p. 373, JA t. 55, p. 741), donde se decretó la inconstitucionalidad fundado en la intangibilidad anunciada en aquel artículo 96, hoy 110.

El tiempo transcurrió y en 1996, con la sanción de la ley 24.631 (BO 27-03-1996), se deroga, por artículo 1, la exención del inciso p) artículo 20 Ley de Impuesto a las Ganancias (ley 20.628). Esto provocó el dictado de la Acordada 20/1996, decretando la inaplicabilidad del citado artículo 1. Las razones son similares a las anteriormente planteadas.

El tiempo continúa, y la Ley 27346 (BO 27-12-2016) señala en el punto 5 del artículo 1 citado, un supuesto de carácter temporal, por el cual grava a los jueces.

Este recordatorio normativo, no hace más que señalar una historia jurisprudencial que indica la existencia y persistencia de un criterio jurisprudencial inequívoco, que sin duda, cualquier contribuyente, en el caso los jueces, entienden razonable la vigencia del criterio, por el cual se sostiene la preeminencia constitucional sobre la ley (Ejemplo: artículo 110, sobre las distintas leyes que se sancionan gravando, de algún modo, las compensaciones enunciadas).

La consecuencia del criterio restricto, asumido por la Corte en este fallo, preocupa, más cuando las normas tributarias vienen mostrando ignorancia de la realidad económica, y gravando aspectos, donde se alcanzan bases imponibles, no previstas por el legislador (caso la nominalidad de las rentas, ante la incidencia de inflación, y el reconocimiento parcial, con la ley 27.430; o no reconocer la injerencia del fenómeno en la legislación anterior a esta).

Las normas tributarias no siempre responden a los principios, derechos y garantías constitucionales, pues numerosas son los casos que incluso están avalados por pronunciamientos cortesanos (Mera Miguel, entre otros).

Por consecuencia, expresar que no es sustentable “…la verosimilitud del derecho…en la presunción de ilegitimidad del accionar estatal”, es otra preocupación, porque en verdad son numerosas las normas contra las que la Corte ha dictado la inconstitucionalidad. Acaso ¿No es un agravio abonar una obligación tributaria cuando se presume su inconstitucionalidad?

Debe tenerse en cuenta, que los pronunciamientos de la Corte suelen llegar muchos años después, con las consabidas consecuencias negativas para los derechos de las personas (“ITZCOVIH Mabel vs. ANSES”, la actora fallece diez meses antes de la sentencia; o “Mera Miguel”, cuantos contribuyentes pagaron, por diferentes razones y la tardía repuesta cortesana determinó que perdieran el derecho a repetir, a consecuencia de la prescripción).

Otra crítica del superior Tribunal se refiere a que “…configura un anticipo de jurisdicción favorable acerca del fallo final de la causa…” (considerando 10). En realidad, la materia tributaria, tiene una particularidad, pone en juego la legitimidad de la disposición, y por tanto es probable que al considerar la verosimilitud del derecho el juzgador concluya en inmiscuirse en el alcance del precepto legal, y los efectos que la aplicación importa sobre la relación jurídica tributaria fisco contribuyente.

Esta particularidad de la materia, puede significar, la consecuencia señalada, más no por ello, puede negarse la medida, porque desde la mentada veracidad, surge el daño irreparable, que de conjugarse ambos, se estará ante la razonabilidad, que avala el dictado de estas medidas cautelares.

No debe olvidarse que es obligación del Estado proteger el derecho de las personas, y no agraviarlos, o impedir, limitar o suspender el ejercicio y goce de los derechos (artículo 29 Convención Americana de Derechos Humanos).

Por lo tanto, este criterio estricto deja un halo de preocupación en cuanto a las normas tributarias, y su eventual avasallamiento a los derechos de las personas, precisamente, porque el obrar del Estado suele agraviar la razonabilidad (artículo 28 C N), cuando altera los principios, derechos y garantías, y especialmente cuando ese accionar torna ilusorio el derecho, al crear exabruptos antes que obligaciones razonables.

Peligro en la Demora

En este supuesto la crítica cortesana se fundamenta en que ese peligro significa que “…una eventual sentencia a favor de la actora no se torne ilusoria respecto de sus derechos” (considerando 12), y entre los argumentos que sostienen esta conclusión dice que “…el fin de establecer objetiva y cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar restan eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego.”

En cuanto al carácter ilusorio a que hace referencia la Corte, y lo niega en el caso, la realidad muestra una arista muy diferente. Efectivamente, cabe presuponer que esa ilusoria particularidad, no debería darse, por cuanto de salir la sentencia favorable a la actora, éste podría reclamar (vía repetición el pago indebido o las retenciones indebidas).

No obstante, el reclamo por esa vía, obliga a transitar, primero la vía administrativa para luego, seguramente entablar un proceso jurisdiccional. Esto significa, para quien abona, un trastorno procesal, y para el poder administrador y/o el jurisdiccional, como para la persona afectada, un dispendio innecesario. Este aspecto ha sido motivo de reproche jurisdiccional (entre otros “ITZCOVIH Mabel vs ANSES”, la actora fallece diez meses antes de la sentencia, y la norma 24.463, es derogada veinticinco días después del fallo)

Sin embargo, estas circunstancias tributarias, por las demoras procesales (las causas cuando llegan a la Corte, suelen superar los diez años) hacen perder el derecho efectivo. La desigualdad de trato que la ley 11683 dispensa a los créditos de los contribuyentes respecto de las acreencias del Fisco, tanto en los intereses, como en la actualización cuando se aplicara, distorsionan el crédito atento los efectos propios de la inflación.

Estos tópicos, entre otros, llevan a que cuando se conjugan propician que la cuantía a percibir se torna ínfima con respecto a la que oportunamente se erogó. Consecuencia: el derecho material percibido por el contribuyente se torna ilusorio.

Este realismo jurídico, apoyado en la tesis del valorismo, sostenida entre otros por Belluscio y Zannoni, y de alguna manera expresada constitucionalmente por Bidart Campos, sustenta, que en supuestos tributarios de estas características hacen ilusorio el derecho.

Colofón de lo expresado, creo que las críticas expresadas por la Corte en este pronunciamiento al propiciar un criterio restricto; alienta preocupaciones, respecto al ejercicio y goce del derecho y garantías por las personas, especialmente en materia tributaria, y más con los precedentes que el caso aquilata a lo largo de la historia, incluso del propio Tribunal.

(1) Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional vs. Consejo de la Magistratura y Otros S/Incidente de Medida Cautelar del 27-11-2018

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