El impuesto a la riqueza, resulta un tributo que va a contramano del mundo

Es cierto que el Dictamen de la Comisión de Presupuesto y Hacienda introdujo cambios significativos al proyecto original -que era constitucionalmente inviable cualquiera fuese el ángulo por el cual se lo mirase-, pero aun así se está en presencia de un tributo que adolece de graves reparos.

Mientras crece la expectativa por la inminente sanción del “aporte solidario y extraordinario” el Congreso permanece impertérrito frente a las múltiples críticas que ha recibido el proyecto desde su origen, por la afectación de numerosas cláusulas constitucionales y los efectos distorsivos que traerá la aplicación del gravamen.

Es cierto que el Dictamen de la Comisión de Presupuesto y Hacienda introdujo cambios significativos al proyecto original -que era constitucionalmente inviable cualquiera fuese el ángulo por el cual se lo mirase-, pero el oficialismo se quedó corto y el impuesto aún adolece de graves reparos.

1|Impuestos patrimoniales

Los impuestos al patrimonio son virtualmente inexistentes en el resto del mundo; sin embargo, la Argentina se ha empecinado en incrementar ferozmente las alícuotas del Impuesto sobre los Bienes Personales a través de las modificaciones introducidas por la Ley de Solidaridad (27.541) y; con este nuevo impuesto pretende gravar idénticos patrimonios -no ya al cierre del ejercicio 2019, sino a la fecha de la sanción de la norma-, generando una doble o múltiple imposición que podría alcanzar en el ejercicio actual una alícuota máxima del 7,5 por ciento. Efecto que se agrava si se adiciona la incidencia del Impuesto a las Ganancias sobre el rendimiento de los activos.

El resultado ya es catastrófico a poco que se tenga en cuenta que cada vez más contribuyentes están intentando perder la residencia fiscal en el país y adquirirla en jurisdicciones menos agresivas. Temen que no sea un tributo “por única vez” y que la tendencia normativa de exigir la repatriación de activos para evitar las alícuotas incrementadas sea una política que llegó para quedarse.

El impuesto al patrimonio ha sido abolido en la mayoría de los países europeos por su escaso rendimiento, las complejidades en su fiscalización y por las comprobadas consecuencias negativas -alta evasión y migración de contribuyentes hacia jurisdicciones más benévolas-: Italia (1992); Irlanda (1997); Alemania (1997); Finlandia (2005); Luxemburgo (2006); Suecia (2007); Grecia (2009); Hungría (2010); Francia (2018) -lo sustituyó por un gravamen que alcanza la propiedad inmueble-) y actualmente sólo tres países de la OCDE tienen en sus esquemas impuestos netos sobre la riqueza: Suiza (0,30%), Noruega (0,85%), España (escala del 0,2% al 2,5%). Bélgica e Italia aplican impuestos sobre activos determinados.

En cambio, nuestros legisladores, desoyendo la experiencia y tendencia internacional, echaron mano al principio de “solidaridad fiscal” en un contexto de crisis económica que ya era grave antes de la pandemia y que -lamentablemente- se agudiza día a día, para promover a través de la Ley de Solidaridad y el Aporte Extraordinario una política fiscal basada en la elevada carga impositiva sobre los patrimonios.

Así a partir del ejercicio 2019, se incrementaron sustancialmente las alícuotas del Impuesto sobre los Bienes Personales -que alcanza a los bienes situados en el país con escalas progresivas del 0,50% al 1,25% y con escalas proporcionales de entre el 0,70% y el 2,25% a los bienes situados en el exterior- y; ahora se aplica un nuevo impuesto que va del 2% al 3,5% para los bienes situados en el país, que se incrementa del 3% al 5,25%, para los bienes situados en el exterior.

En la mayoría de los casos, la doble o múltiple imposición que se produce en el ejercicio en curso, arroja un resultado confiscatorio, atento que se absorbe una parte significativa o la totalidad de la rentabilidad e incluso una parte significativa del capital cuando nos encontramos ante bienes suntuarios o activos improductivos, empobreciendo indudablemente al contribuyente.

Los parámetros que surgen de la jurisprudencia de la Corte sobre confiscatoriedad en gravámenes de tipo patrimonial no son claros porque se refieren a tributos que percutían a un determinado tipo de activo, pero no a la universalidad de patrimonio como ocurre en este caso. Una cosa es tolerar una determinada carga sobre un tipo de activo o su rendimiento y, una diferente, es proyectar ese criterio a la universalidad patrimonial.

Por su parte, se conculca el principio de igualdad, pues frente a idéntico patrimonio -que es el hecho revelador de capacidad contributiva- se aplican alícuotas sensiblemente mayores a los patrimonios radicados en el exterior; siendo que el lugar de ubicación de los activos no revela per se una mayor rentabilidad.

2| Repatriación y carga fiscal

El diferencial sobre los bienes en el exterior sólo puede evitarse en caso de repatriación de al menos el 30 por ciento de las tenencias financieras en el exterior -hipótesis que ningún contribuyente puede seriamente considerar en el escenario de inestabilidad económica actual que atraviesa la República Argentina-.

Vale decir que las condiciones exigidas por el legislador para evitar la lesión patrimonial derivada de la altísima carga fiscal son irrazonables en términos jurídicos y económicos, porque se le exige al titular de los activos que no actúe como un buen hombre de negocios.

Hay que tener en cuenta que el proyecto no toma en consideración el porcentual de repatriación de activos que el sujeto puede haber realizado durante el año 2020 para evitar las alícuotas incrementadas del IBP del ejercicio anterior. Si repatrió el 5%, ahora tendría que repatriar el 30% y, el efecto acumulativo de esta política implica una seria coartación de la libre disponibilidad de la propiedad en cuanto a su ubicación que no solo responde a fines fiscales, sino a oportunidades de negocio y a la búsqueda legitima de contextos que brinden seguridad jurídica y económica.

La propuesta tiene, desde el discurso político del oficialismo, toda la lógica del mundo, pues se apela a un ilimitado sentido de solidaridad en el marco de un permanente estado de crisis coyuntural y, como los sujetos alcanzados son una minoría de súper fortunas, el votante medio -que no debe soportar la incidencia del tributo- apoya la idea sin medir racionalmente los supuestos “beneficios” y las consecuencias mediatas.

Sin embargo, múltiples reparos jurídicos le auguran corta vida a la iniciativa -incluso si es aprobada por el Congreso- y, sobre todo, se anticipa una paupérrima recaudación, ya que la mayoría de los sujetos alcanzados resistirá la confiscación y el ultraje de sus derechos (no está demás aclarar que en la prosecución de la ansiada igualdad y la equidad, la Constitución Nacional no desampara a los sectores económicos mas pudientes, a quienes también reconoce derechos) mediante la articulación de las diversas acciones legales disponibles que permiten discutir procurando suspender o diferir la exigibilidad del pago. La mayor oposición la darán quienes poseen su patrimonio en el exterior, a resguardo de las acciones coactivas que pueda encarar la AFIP.

3| Ampliación de los alcances

Los desaciertos arrancan ya con la lectura de los desarticulados fundamentos del proyecto, en los cuales se hace referencia vaga e imprecisa a propuestas de organismos internacionales que no fueron elaboradas para jurisdicciones como la nuestra: básicamente las recomendaciones fueron hechas para jurisdicciones en las cuales los patrimonios lisa y llanamente no estaban gravados y que no presentan las complejidades macroeconómicas de la República Argentina (caída del PBI, devaluación de la moneda, déficit, fuga de capitales, masiva migración de contribuyentes a otras jurisdicciones, etc.).

Por otra parte, si bien desde el discurso político el nuevo gravamen solo alcanza a un número muy reducido de sujetos, lo cierto es que el universo de contribuyentes alcanzados se ha expandido a raíz de los cambios introducidos por el dictamen de comisión: originalmente se gravaban los patrimonios que superaban, al 31/12/19, la suma de u$s3.100.000 y, actualmente, se estarían alcanzando patrimonios que rondan los u$s2.500.000. Se trata de un impuesto a la riqueza que en definitiva castiga a los no tan ricos.

Si bien se han corregido algunos aspectos alarmantes de la propuesta inicial, subsisten varios puntos del proyecto original que suscitan controversia, al tiempo que se han introducido nuevas cláusulas cuestionables.

Entre las modificaciones más significativas se ha disipado toda duda sobre la naturaleza coactiva del aporte, que indudablemente participa de la categoría tributaria, pues el propio proyecto ahora indica su carácter obligatorio y remite a la aplicación de la Ley de Procedimiento Tributario y a la Ley Penal Tributaria como marcos jurídicos rectores de la relación jurídica entre los sujetos alcanzados y el Estado.

Asimismo, se eliminaron las referencias retroactivas al 31 de diciembre de 2019, con lo cual perdieron relevancia los reparos en cuanto a la captación de una capacidad contributiva pretérita, el desconocimiento de los derechos adquiridos con motivo del pago y la derogación retroactiva de exenciones (puntos clave de las críticas más encarnizadas a la versión inicial).

Sin embargo, se introdujo una cláusula anti abuso, en virtud de la cual se presume que las variaciones patrimoniales operadas en los activos sujetos al aporte, durante los 180 días inmediatos anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la norma, tiene como fin eludir el pago del nuevo gravamen y se faculta a la AFIP a prescindir de aquellas variaciones, a la hora de computar la base imponible.

Se pretende entonces prescindir de las reestructuraciones de activos acaecidas en ese lapso, salvo que el sujeto produzca prueba para desvirtuar la presunción de que la operación se realizó con una finalidad ardidosa y evasiva.

La norma invierte así la carga de la prueba, poniendo en cabeza del contribuyente el deber de producir prueba sobre la sustancia y finalidad de la reestructuración, lo cual es sumamente cuestionable.

Ocurre que, el proyecto original se publicó en el Trámite Parlamentario N° 115 el 28 de agosto del corriente y sólo desde esa fecha opera el “efecto noticia” pero sobre los sujetos originalmente alcanzados, que eran quienes tenían al 31/12/19 patrimonios mayores a u$s3.100.000.

La cláusula anti elusiva, por lo tanto, en el mejor de los casos, solo podría aplicarse a esos sujetos que iban a quedar alcanzados por el tributo y que modificaron su conducta tal vez con fines elusivos o, tal vez con fines de planificación legitima, ya sea de negocio o familiar.

Pero en modo alguno podría aplicársele a quienes tenían patrimonios menores (aunque ahora estén alcanzados por efecto de la depreciación de la moneda y la eliminación de la referencia retroactiva al cierre del ejercicio 2019); porque cuando estos últimos instrumentaron su reestructuración patrimonial, ni siquiera pudieron prever que el nuevo gravamen los alcanzaría, con lo cual, mal se les podría atribuir una finalidad elusiva.

Sin entrar a discutir sobre si aplican o no presunciones en materia penal para establecer si ha mediado o no un “ardid”, lo cierto es que el denominado “efecto noticia” nunca puede retrotraerse más atrás de la fecha en que el proyecto se presentó en el Congreso (es decir el mes de agosto) y, en este caso, se lo está intentando proyectar a 180 días anteriores a la sanción de la norma que excede el trámite parlamentario.

Habrá que ver, por lo tanto, si la captación de un patrimonio ficto a una fecha pretérita a través de esta cláusula, genera en el caso concreto una afectación del derecho de propiedad, razonabilidad, etc. La Corte ha condenado los gravámenes que toman en cuenta manifestaciones de riqueza agotadas antes de su creación y fijó como una condición para la aplicación retroactiva de la ley fiscal que el bien gravado permanezca en el patrimonio del contribuyente al momento de la sanción de la nueva. Por ello, hay que prestar especial atención a las pérdidas o disminuciones legitimas que puedan haberse producido -que por cierto son muchas en el contexto de pandemia, crisis y refinanciación-.

Las mismas observaciones aplican al intento de desconocer u obviar las situaciones de cambio o perdida de residencia fiscal que pudieran haber ocurrido en el año en curso.

El proyecto incorpora el concepto de “nacionalidad” para ampliar el universo de contribuyentes alcanzados, modificándose el criterio de residencia fiscal que regía al 31/12/19. Para aquéllas personas humanas, de nacionalidad argentina, que hayan perdido su residencia en el país, pero se encuentren domiciliadas o sean residentes en el exterior al momento de la creación del tributo, en aquéllos países que revistan el carácter de jurisdicciones no cooperantes o sean jurisdicciones de baja tributación en los términos de los artículos 19 y 20 de la LIG (texto ordenado vigente al 31/12/19), se crea una ficción al establecerse que serán considerados sujetos a los efectos del nuevo tributo, como si fueran residentes argentinos (gravándose por tanto los bienes en el país y en el exterior).

Si un sujeto obtuvo la residencia en el exterior antes de la entrada en vigencia de la norma que crea el nuevo criterio, aquél sujeto ha perdido sujeción a las potestades fiscales del Estado Argentino (conforme las normas por él mismo dictadas) y, por ende, su situación se ha consolidado y no podría ser alterada retroactivamente.

Más allá de ello, este punto del proyecto es especialmente cuestionable porque hace referencia a conceptos que no se condicen con la imposición patrimonial. La referencia a jurisdicciones de “baja o nula tributación” aplica a la renta empresaria y no a los impuestos patrimoniales de personas humanas (conforme las modificaciones introducidas por la Ley 27.430 al IG). Para la OCDE son las jurisdicciones donde el impuesto a la renta empresaria es inferior al 15%, pero ninguna relación existe entre esa terminología y los impuestos patrimoniales. Y la referencia a jurisdicciones “no cooperantes” remite a la existencia de acuerdos de intercambio de información, que es de dudosa utilidad en este tipo de gravámenes, porque el contribuyente puede tener su residencia en una jurisdicción no cooperante, pero su patrimonio puede estar ubicado en una jurisdicción cooperante.

4|Responsables sustitutos

Finalmente, se introduce la figura del responsable sustituto: las personas humanas residentes en el país, explotaciones unipersonales ubicadas en el país y las sucesiones radicadas en la Argentina que tengan el condominio, posesión, uso, goce, disposición, tenencia, custodia, administración o guarda de bienes sujetos al aporte, que pertenezcan a los residentes del exterior deberán actuar como responsables sustitutos; exigencia que plantea numerosos interrogantes en cuanto a su implementación en los casos en que el sujeto alcanzado posea diferentes tipos de activos o tenencias accionarias diversificadas.

Como se advierte, es hora de que los legisladores se replanteen si más allá de lo ideológico, tiene sentido imponer este tributo -que más allá de su nombre rimbombante no será distribuido a las provincias y sólo será afectado en un 15% a la protección de los sectores más vulnerables de la población- o; si sería más útil en términos de recaudación y ahorro de esfuerzos en recursos humanos destinados a litigar, fiscalizar y recaudar este gravamen, encarar un paquete integral de medidas tributarias de amplio espectro, a poco menos de dos meses del cierre del ejercicio.

(*) Estudio Bertazza, Nicolini, Corti y Asoc.