Garantía real para apelar al Tribunal Fiscal de la Nación

Dentro del procedimiento determinativo, el inspector o juez administrativo así como notifican un requerimiento o resolución de la vista deberían notificar que se solicitó medida preventiva.

Pocas herramientas del Fisco se mueven tan en las sombras como el art. 111 de la Ley 11.683. En una conjugación de texto generoso y abierto, de propósito personal del funcionario y de la jurisprudencia en el tema, provocan lo que el título expresa: garantía real para apelar al TFN.

Veamos cómo funciona:

En cualquier momento dentro del procedimiento determinativo del impuesto, incluso antes de la notificación de la resolución de vista, el Organismo Fiscal puede solicitar medidas preventivas a la justicia federal y esta, en general, las concede sin más.

El contribuyente que se entera –digo porque nunca se notifica-, tiene que decidir seguir con el procedimiento recursivo de la Ley de Procedimiento, con la certeza de que lo que dure el mismo estará inhibido de enajenar sus bienes registrables; o bien conformar el ajuste y solicitar el levantamiento.

En lo que fuera un dilema económico no parecería tan grave, pero apenas que nos situemos en un caso donde el contribuyente se defiende en lo que cree es su derecho, denota una gravedad institucional extrema.

¿Cómo sigue? El contribuyente que mantiene la postura de recurrir, pero no tolera estar inhibido en sus bienes, debe presentarse en la AFIP a sustituir dicha medida por un bien que garantice la deuda…y los intereses…y la multa…y demás requisitos que ahora, en posición ganadora, le van a exigir desde la oficina de ejecuciones fiscales.

Lo normal, lo que me ha sucedido en la práctica, es que ese monto a caucionar debe triplicar la deuda total, acreditar que no tiene otros gravámenes, informar con martillero (caso de inmuebles) el valor comercial del mismo. Aprobada la sustitución, el Fisco tiene en garantía el inmueble a las resultas de la apelación.

Ha sucedido incluso con empresas constructoras, donde les he preguntado a los funcionarios como venderían sus unidades estando inhibidos, lo que provocaba directamente una prohibición de comerciar.

Esto es lo que sucede, lo que está aceitado, y como todo procedimiento de AFIP, cuando lo querés mover un poco de su eje encontrás las trabas. Ojo, moverlo para adecuarlo a la ley, a los derechos del contribuyente, incluso a la moral y a la buena fe.

En primer lugar impera que se reglamente este artículo, en una normativa que se publique y tenga efectos para terceros (rechazamos una instrucción interna). Si bien el art. 111 es operativo, no depende de una “reglamentación”, lo cierto es que le daría previsibilidad tanto al contribuyente como asesores sobre lo que se espera de un procedimiento determinativo.

Que se pueda evaluar, trabadas las medidas, si los funcionarios que la solicitaron actuaron dentro del “protocolo” que se establecería al efecto.

Que se dicte un acto fundamentando la medida, ya que como recientemente dijo la CSJN(1) (y me pregunto: es necesario decir semejante obviedad) las facultades discrecionales del Estado no implican que se exima de dictar un acto administrativo sustentando su actuar.

Entonces, dentro del procedimiento determinativo, el inspector o el juez administrativo, así como notifican un requerimiento o la resolución de vista, deberían anoticiar al contribuyente que se ha solicitado la medida preventiva, en razón de tales circunstancias, teniendo la vía del art. 74 del Dec. Regl. al Director General. Quizás la medida ya esté trabada judicialmente, pero hablamos de certeza y de derechos, lo que justifica el acto.

El contribuyente entonces tiene el acto administrativo y a la vez, tiene el protocolo o normativa que reglamenta la actuación de los funcionarios, todo para analizar y decidir qué hacer.

En ese protocolo es necesario que se analice el patrimonio del contribuyente, en especial la evolución del mismo, y que se fundamente cual es el riesgo del efecto suspensivo del recurso de apelación. Sabemos que Administración Federal de Ingresos Públicos tiene la radiografía de nuestro patrimonio, entonces: ¿Porqué pide Inhibición cuando tiene el embargo de determinado bien? Por pereza? Por estrategia? Particularmente entiendo que por estrategia y rapidez, porque cuando viene el contribuyente a sustituir, logra que voluntariamente el mismo ofrezca el bien, reduciendo el riesgo de futuras disputas.

En la parte judicial, si bien existe un “certificado de deuda presunta” que reduce la rigurosidad en el análisis de la verosimilitud en el derecho, lo cierto es que cuanto menos el juez debe exigir la notificación de la medida en tiempo prudente. Eso no sucede.

Y una vez que la parte se presenta defendiéndose, efectuar el traslado para que el Fisco explique la medida. Sería bueno que la explique, no que diga que “no tiene que explicar nada”.

Existen casos donde la deuda ya ha sido reducida, producto del procedimiento defensivo del contribuyente y los certificados de deuda se mantienen por los mismos montos.

Voy al grano: una vista por 24 millones de pesos, se contesta y la determinación de oficio se reduce a 200 mil pesos (más int. + multa = un millón). “El 111” –como se le dice en la práctica- quedó con IGB por 24 millones durante varios meses posteriores. En un momento nos presentamos a que se deje sin efecto, y la contestación de AFIP nos dejó perplejos. Sostuvo la medida argumentando el total de la deuda –no el millón restante-, y en subsidio adujo que a lo sumo debía reducirse el monto caucionado.

Imperaba que se deje sin efecto la medida, que sea la AFIP la que lo desista o se allane, y en caso de considerar que el riesgo seguía incluso con la deuda reducida, se dicte un nuevo certificado por la autoridad habilitada para ello, que no es el apoderado fiscal mediante escrito.

La Disposición 276/2008 emitida por el mismo Organismo respecto de las pautas de su gestión, echan un poco de luz al respecto. Para mí fue un hallazgo así que lo comparto con todos.

El punto 1.1.19. dice “Comunicar o pedir instrucciones a las dependencias de origen, respecto de los levantamientos, caducidades o transformaciones de las medidas cautelares dispuestas en función de las facultades conferidas por el Artículo Nº 111 de la Ley Nº 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones…”. Esto reafirma que el apoderado Fiscal no tiene facultades para reformular, reducir o ampliar la medida sin una decisión de respaldo de la división y/o funcionario que emitió la orden originaria.

Quiero aclarar que sólo en CABA se encuentran fallos que ponen un freno a semejante abuso. En el interior es muy difícil que esto suceda, quizás por esa presunción de legalidad no escrita que subyace en los tribunales, que parece indicar que el contribuyente siempre quiere zafar y el Fisco aplicar la ley.

Es por ello que dadas las omisiones y ausencias del procedimiento que marcamos, está sucediendo en la práctica que el Fisco puede inhibir sin explicar, el juez cumple la medida sin exigir más que el certificado, por lo que la voluntad de un funcionario trastoca todo un procedimiento reglado y equilibrado, despojando de defensas al contribuyente. Semejante presión la resumimos en el título: un funcionario puede exigir una garantía real para apelar al TFN.

1) FRO 9979/2019 “Scarpa, Raquel Adriana Teresa c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos s/ amparo Ley 16.986”.-