Inconstitucionalidad de la alícuota incrementada para Bienes Personales

La delegación legal deja al arbitrio del Poder Ejecutivo Nacional la administración del principio constitucional de igualdad, puesto que él y sólo él decide si hay o no uniformidad entre los residentes argentinos respecto de los bienes en el país y en el exterior.

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Podemos asegurar, sin temor a equivocarnos, que con la sanción de la Ley 27.541, de emergencia nacional y reforma fiscal en diversos impuestos, bienes personales fue uno de los que más modificaciones soportó.

Mudó su clásico nexo territorial de “domicilio” a “residencia”, se sancionó faltando tan sólo una semana para que cierre el ejercicio fiscal, aumentó sustancialmente las alícuotas e hizo una diferencia entre los sujetos que tienen bienes en el exterior con los que solamente los tienen en el país, entre las alteraciones más trascedentes.

1| Una cuestión central

De estas, reparamos en un aspecto que nos ha llamado la atención, cuál es la delegación que formula el art. 25, segundo párrafo de la Ley 27.541 hacia el Poder Ejecutivo Nacional, hasta el 31 de diciembre de 2020, sobre la posibilidad de aumentar hasta el 100% las alícuotas que la misma norma fija, aunque sólo para los bienes en el exterior.

Bajo esa potestad, es que se dictó el Decreto PEN N° 99/2019, generando una progresión según el valor total de bienes en el país y exterior recordándose que esta delegación sólo podría utilizarse para los ejercicios 2019 y 2020 y no más allá de él, en cuyo caso necesitaría una nueva delegación bajo un contexto de emergencia o bien, que este Decreto pase a “convertirse” en Ley, petrificando las alícuotas elevadas para los bienes en el exterior, pero a partir del ejercicio 2021.

Al ser así, observamos que podría tacharse de inconstitucional las alícuotas elevadas por el Decreto 99/19, sosteniéndolo en un doble orden de argumentos.

Primero, que la delegación es inconstitucional per se, es decir está absolutamente prohibida a partir del sistema implementado por nuestra Constitución Nacional, en sus arts. 4º, 17, 52, 75 inc. 1º y 2º y 99 inc. 3º.

En el antecedente “Camaronera Patagónica SA”, del 15/04/2014, el Alto Tribunal puso de resalto ciertos principios constitucionales que se desprenden de la reserva de ley y la delegación en terreno fiscal o tributario en dónde, citando muchos otros, se sostuvo que no sólo le queda prohibido al Poder Ejecutivo el establecimiento de un tributo, su modificación o ampliación, mediante un decreto de necesidad y urgencia, sino también abarca las modalidades de los elementos esenciales que lo componen, es decir, el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones.

Agregamos que el límite que supone el principio de reserva ley en materia tributaria, no cede en el caso de que se actúe mediante el mecanismo de delegación legislativa previsto en el artículo 76 de la Constitución Nacional, como ha efectuado la Ley 27.541, ya que dicho tribunal había sido contundente al sostener sobre tal punto que “no puedan caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo” (ver por ejemplo, el dictamen de la Procuradora en “Swiss Medical S.A. c/ EN - SSS s/ amparo ley 16.986”, al que la CSJN remitió en sentencia del 16 de febrero de 2020).

Esta tesitura la había dejado esclarecida al fallar el caso “Selcro” (Fallos: 326:4251).

Y esto no es caprichoso ni meramente conjetural, sino que responde al saludable principio de que la atribución de crear los tributos es la más esencial a la naturaleza del régimen representativo y republicano de gobierno y sólo le corresponde al Poder Legislativo debiéndose limitar el Ejecutivo, a hacer cumplir las normas, recaudar y administrar el tesoro, aplicándolo a los gastos públicos más no entrometerse, siquiera por delegación, en la tarea más íntima y fundamental que tiene el pueblo como es la creación de impuestos y dentro de ellos la fijación de alícuotas.

El segundo fundamento, es que más allá de la inconstitucionalidad per se, es decir que por el mero hecho de delegar ya resulta inconstitucional por lesión al art .99, inciso 3 y 76 de la Constitución Nacional y fallos citados, admitimos que el Alto Tribunal tiene una suficiente jurisprudencia sobre delegación autorizándola en la medida que se fijen pautas y límites precisos mediante una clara política legislativa (conf. los precedentes “Pedro Inchauspe” -Fallos: 199:483-; “Laboratorios Anodia” -Fallos: 270:42-; “Conevial” -Fallos: 310:2193- entre otros).

Pues bien, traducida esa doctrina al asunto que abordamos aquí, sostenemos que esa delegación resulta absolutamente irrazonable y sin una clara política legislativa.

Es que no hay fundamento, más allá del capricho del legislador, sobre los motivos por los cuales las alícuotas por los bienes situados en el país han sido claramente legisladas por la norma en su art. 25 primer párrafo, pero para los bienes en el exterior ha echado mando a la delegación, permitiéndole elevarlas hasta el doble de ellas y sin establecer en qué momentos, bajo qué circunstancias, sobre qué fundamentos y baremos debe hacerlo. Incluso, de las páginas 159 a 165 del debate en Senadores del 21/12/19 se deja constancia de ello.

Es decir, no se advierte una clara política legislativa acerca de cuándo, cómo y los motivos que justifiquen su incremento los que están, al contrario, especialmente dispuestos por el art. 9 del Decreto 99/2019 quién fija escalas progresivas y es éste, y no la Ley, el que predetermina cuándo y cómo aumentan las escalas y alícuotas.

2| Cambio en las reglas de juego

A todo esto, se añade la circunstancia de que se formula esta delegación, a tan sólo 4 días de que cierre el ejercicio fiscal 2019, cambiando drásticamente las reglas del juego, aumentando la inseguridad jurídica y encima discriminando a los sujetos por tener bienes en el exterior ya que a misma capacidad contributiva se grava a los residentes con bienes en el exterior con mayor intensidad que a quienes sólo cuentan con bienes en el país, aunque su patrimonio sea el mismo.

En tal sentido, la delegación deja al arbitrio del PEN la administración del principio constitucional de igualdad, receptado en el art. 16 de la Constitución Nacional, puesto que él y sólo él decide si hay o no uniformidad entre los residentes argentinos respecto de los bienes en el país y exterior al otorgarle la prerrogativa de subir o bajar, a su antojo y según lo crea conveniente, las alícuotas de bienes personales ubicados en el extranjero, ingresando en la peligrosa violación a la doctrina de la CSJN en Fallos 293:26 respecto de que debe evitarse legislar con propósitos persecutorios y de hostilidad a personas o grupos.

En consecuencia, resulta constitucionalmente reprochable la delegación que formula el art. 25, segundo párrafo de la Ley 27.541 al Poder Ejecutivo respeto de la potestad de aumentar hasta el 100% de la alícuota para los residentes con bienes en el exterior o reducirla a su antojo y arbitrio, pudiéndose plantearla ante los juzgados federales competentes, pidiendo que apliquen, al menos por los bienes en el exterior, la alícuota que sí fija la Ley en su primer párrafo del art. 25 que admite hasta un máximo del 1,25%.

(*)Magister en Derecho Tributario

(U. Austral). Esp. Derecho Tributario -

Penal Tributario