La potestad tributaria local frente a la exención de la Ley de Telecomunicaciones

La Corte Suprema de Justicia de la Nación acaba de pronunciarse en torno a un tema que parecía claramente indiscutible. La cuestión se centra en si la ley nacional puede establecer restricciones a las potestades tributarias locales.

Un reciente fallo nuestro máximo tribunal (“TELMEX ARGENTINA SA” del 08/07/2021) reabre un debate –que a esta altura parece claramente indiscutible- respecto a las potestades tributarias locales en relación a la exencion contenida en el art. 39 de la ley 19798, relevante para las compañías de telecomunicaciones.

Efectivamente dicha la normativa federal señala: "A los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones se destinará a uso diferencial el suelo, subsuelo y espacio aéreo de dominio público nacional, provincial o municipal, con carácter temporario o permanente, previa autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes. Este uso estará exento de todo gravamen".

1|La cuestión central

La discusión se centra respecto a si la ley nacional, considerando la asignación de competencias que da nuestra carta magna a los distintos niveles de gobierno, puede establecer restricciones a la potestad tributaria local cuando de regulaciones propias asignadas al estado federal se trata (como es el caso de las telecomunicaciones), de forma tal de fijar un límite al poder impositivo local, que evite se frustre el fin de utilidad nacional perseguido por la legislación federal.

La pretensión de distintas comunas en el país suele ser la de gravar mediante un tributo la ocupación del espacio público (subsuelo, superficie y espacio aéreo) mediante distintas denominaciones y hechos imponibles análogos, en donde los tendidos existentes de cableados de las empresas de telecomunicaciones o de servicios TIC como se los conoce en la actualidad (Servicios de Tecnología de la Información y Comunicaciones) que incluye las empresas de TV por cable y/o de provisión de internet, aparecen como obligados al gravamen, por la necesaria ocupación del espacio público.

Creemos luce clara la afectación a la cláusula comercial o la del progreso, contenidas en nuestra constitución nacional (art. 75 inc. 13, 18 y 19) en tanto la interferencia local no puede admitirse ni interponerse en aquellas actividades expresamente consideradas por el gobierno nacional como necesarias para promover el progreso y la prosperidad del país, el adelanto y bienestar de todas las provincias; y para las cuales hubiera otorgado una franquicia, materia que fuera expresamente delegada por las provincias a la Nación al sancionarse la Constitución.

Ya la Corte en el precedente "Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de General Pico" (CSJN 27/2/1997) dejó dicho que "resulta indudable que el gravamen municipal impugnado por la recurrente y que se origina en 'la ocupación o uso del espacio aéreo de jurisdicción municipal' (art. 13 de la ordenanza tarifaria, t.o. en 1985, modificada por la ordenanza 37/88; confr. fs 54 y 62), se encuentra en franca oposición con lo dispuesto por el art. 39 de la Ley 19.798, toda vez que esta norma establece que estará 'exento de todo gravamen' el uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, a las fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones. Al ser ello así, el tributo local constituye un inequívoco avance sabre la reglamentación que el gobierno nacional ha hecho en una materia delegada par las provincias a la Nación (incisos 13, 14, 18 y 32 del art. 75 de la Constitución Nacional), importa el desconocimiento del ámbito de protección que la Ley federal otorga a dicho servicio público, y en definitiva lesiona palmariamente el principio de supremacía legal del art. 31 de la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 137:212).”

Párrafo aparte merece el análisis respecto de la exencion sancionada en 1972, cuando las telecomunicaciones no tenían el alcance que tiene hoy, sean o no servicios públicos más allá del alcance que le da al día de hoy el controvertido DNU 690/2020.

2|Voto de la mayoría

Así en el reciente y aquí comentado precedente “TELMEX”, da cuenta en el voto de la mayoría que:

“En particular en cuanto a que [-]“... si bien la... resolución... no expresa que la empresa sea prestadora de un ‘servicio público de telecomunicaciones’, ello no puede conducir a ocultar la verdadera naturaleza pública de la actividad de Telmex, ni a desconocer el ámbito de protección que la ley federal le otorga a tal actividad y que este Tribunal ha reconocido en numerosos precedentes...” (confr. considerando 4º de fallo dictado en la causa CSJ 1937/2014/RH1). Y, además, ya que “...mal podría considerarse que el legislador ha circunscripto la dispensa únicamente al servicio público de telecomunicaciones conocido al momento de promulgación de la norma, en el mes de agosto de 1972, impidiendo que ella abarcase también a los demás servicios que, producto de la innovación tecnológica en la materia, pudieran inventarse. Por el contrario, la intención del legislador fue la opuesta... adaptar la legislación a la realidad del país proponiendo al más fluido manejo de los sistemas de comunicaciones y a su racional utilización, ya sea en los antiguos como en los modernos medios de que dispone la técnica, o en otros a crearse”[-] (confr. considerando 19 de Fallos: 337:858).

3|Palabras finales

Restringir el alcance de una norma expresa que el legislador nacional ordena eximir de tributación la ocupación del espacio público para las empresas que prestan servicios de telecomunicaciones (conf. el citado art. 39) sea o no servicio público (como lo era solo la telefonía pública en aquella época), hoy aparece como una discusión irrelevante y superada. De igual modo se entiende razonable analizar que la creciente incidencia económica de este tributo en algunos casos, si bien no frustra el pretendido alcance de promoción del progreso, ciertamente lo obstaculiza cercenando la protección prevista en la ley nacional.

Quizás la necesidad recaudatoria local lleva muchas veces a romper este delicado equilibrio entre ambos intereses (municipio/contribuyente), cobrando visibilidad y actualidad, lamentablemente solo por la mayor presión fiscal que cada vez le imprimen.

(*) Especialista en Finanzas

y Derecho Tributario