Autotransferencia, los fondos de libre disponibilidad y el “contado con liqui”

 Fondos de libre disponibilidad, autotransferencia y contado con liquidación son conceptos que han desvelado a los analistas cambiarios desde la reinstalación del control, tratando de determinar su alcance, legitimidad y posibles aplicaciones en un contexto de comunicaciones del BCRA e interpretaciones e instrucciones transmitidas por comunicados de prensa, mails y simple vía oral.

Recientemente versiones y desmentidas en cuanto al pago de importaciones argentinas volvieron a poner en el tapete estas cuestiones, así como las nuevas regulaciones de la Com. A 5.630 y Com. C 66.718, que impactaron sobre los pagos de vendedores y compradores internacionales .

El concepto de fondos de libre disponibilidad, en moneda extranjera en el país o el exterior, fue comunicado hace años por un mail dirigido por el BCRA a las asociaciones bancarias.

Algunas normas del BCRA refieren a ellos expresa o implícitamente. Un ejemplo es el caso del registro Sepaimpo, que contempla en un apartado la posibilidad de cancelar las compras internacionales argentinas con fondos de libre disponibilidad al referir al reporte de la entidad financiera al BCRA de otras circunstancias que modifiquen las obligaciones con el exterior del importador con el despacho. Por eso no es correcto sostener que los proveedores sólo pueden ser pagados con acceso al mercado de cambios (MULC), dado que también puede cancelarse la obligación con fondos de libre disponibilidad.

Como lo dice su nombre, en tanto tengan un origen lícito, estos fondos pueden utilizarse y aplicarse libremente, salvo alguna restricción cambiaria expresa. Por ejemplo, no se podría cancelar antes de los 365 días corridos un endeudamiento financiero con el exterior en moneda extranjera aun con fondos de libre disponibilidad, ya que la imposición del plazo rige "cualquiera sea la forma de cancelación de la obligación con el exterior e independientemente de si la misma se efectúa o no con acceso al mercado local de cambios".

Con esta libertad de utilización, salvo por el desaliento que puede significar la diferencia entre el mercado oficial y los informales, esos fondos de libre disponibilidad pueden aplicarse como autotransferencia para cancelar el contravalor de exportaciones o el precio de importaciones argentinas.

La composición de esos fondos de libre disponibilidad puede provenir de diversas fuentes lícitas. Por ejemplo, compras de atesoramiento cuando no estaba vedado el acceso al mercado de cambios por ese concepto, fondos resultantes de transacciones que no tienen obligación de ingreso y negociación o que fueron constituidos en época de plena libertad cambiaria. Y en este punto corresponde determinar si cuando el origen de la moneda extranjera proviene de operaciones de contado con liquidación o dólar "MEP" es éste legítimo y por lo tanto constituyen "fondos de libre disponibilidad".

Las respuestas cambiarias, para ser acertadas, deben acomodarse a las novedades de práctica e interpretativas. Con el tema de los "fondos de libre disponibilidad" se han mantenido normativas, conductas e interpretaciones contradictorias y ambiguas.

Las causas sometidas al Régimen Penal Cambiario (RPC) por este tema han sido desestimadas en primera instancia por entenderse que no respetaba el principio de legalidad la persecución criminal. Próximamente la Cámara Penal Económica habrá de pronunciarse en el recurso que interpuso el fiscal y ello arrojará mayor luz en la apreciación de esta operatoria.

La realidad es que el BCRA ha autorizado expresamente la realización de operaciones con títulos contra cable, y mientras esté vigente esa autorización no podría decirse en el actual contexto que la operatoria sea ilegítima. En definitiva, aun cuando se la considerara una operación de cambio, sería una operación de cambio que el propio BCRA autoriza realizar en otro ámbito.

Sin embargo, recientes comunicados de BCRA y opiniones de funcionarios en seminarios insisten en que el único medio para hacerse de moneda extranjera es recurriendo al MULC y que es ilegítimo el "contado con liquidación".

En el actual contexto, no podemos compartir esta conclusión. El acceso al MULC se encuentra restringido tanto de derecho como de hecho, en tanto que las operaciones con títulos se realizan con normalidad. Según trascendidos periodísticos, el propio poder público interviene con ventas en estos mercados para incidir en las cotizaciones de la franja informal, y la jurisprudencia (por el momento de primera instancia) ha admitido que la operatoria no es punible porque, entre otras cosas, el propio BCRA admite las operaciones de títulos contra cable.

No nos cansaremos de insistir que los principios constitucionales de reserva, legalidad y clausura limitan las fuentes del derecho cambiario a la publicación de comunicaciones de tipo "A" del BCRA, leyes, decretos o reglamentos. La costumbre sólo puede constituir fuente de derecho en situaciones no regladas legalmente. Y lo que surja de esas normas publicadas no puede ser modificado, reglamentado o impedido por simples comunicados de prensa, mails o directivas verbales.

Es más, debería profundizarse en el análisis del inc. f del art. 1 del RPC dado que toda acción oficial que verbalmente o por otras vías de hecho obstaculizara el normal funcionamiento de las normas cambiarias constituiría una infracción al RPC.

(*) Abogado especializado en temas cambiarios, penales cambiarios, financieros y de comercio exterior.