La Ley de las XII Tablas, los reyes y la fragata

La detención de la fragata Libertad en Ghana ha puesto sobre el tapete el tema de la inmunidad soberana. En las sociedades primitivas la reparación de las ofensas patrimoniales (es decir, el no pagar las deudas) se obtenía mediante la represalia del grupo al cual pertenecía el individuo ofendido contra el deudor que incumplía. Como señalaba el gran romanista Pedro Bonfante, la evolución de los pueblos hizo que el Estado exija «que no se venga a las manos, sino que se llegue a pactos, y prescribe una retribución patrimonial fija, en lugar de venganza». Desde la Ley de las XII Tablas en el 450 a.C. hasta la historia reciente las acciones eran generalmente ejercidas entre particulares y no contra el Estado.

El derecho inglés establecía que «the king can do no wrong» y por lo tanto no podía ser demandado. Con el surgimiento de la democracia republicana las cosas cambiaron. El antecedente más remoto de la Corte Suprema de Estados Unidos se remonta a Chisholm vs. Georgia (1793). Robert Farquhar vende pertrechos del estado de Georgia en 1777 y muere sin cobrar. Alexander Chisholm es designado ejecutor de la sucesión y demanda a Georgia. Georgia no se presenta, y su gobernador rechaza públicamente el derecho a ser demandado. Georgia pierde 4 a 1. La mayoría, integrada por Wilson, autor de la cláusula de jurisdicción originaria de la Corte durante la convención constitucional de Filadelfia, sostiene que la soberanía reside en los ciudadanos y no en el estado de Georgia.

Este fallo enfureció a varios estados cuasi quebrados durante la guerra de la independencia que temían ser demandados masivamente. Liderados por Massachusetts, promovieron la decimoprimera enmienda constitucional que les otorgó inmunidad a ser demandados sin su consentimiento.

Estados Unidos renuncia a su inmunidad soberana por obligaciones contractuales bajo el Tucker Act (1887) y extracontractuales bajo el Federal Tort Claims Act (1948), al igual que la mayoría de sus estados, aunque mantiene inmunidad sobre muchos aspectos de su actividad.

La inmunidad de los Estados extranjeros frente a las demandas ante tribunales de otro país era absoluta hasta el siglo XX, como una práctica aceptada en forma casi indiscutible en el derecho internacional.

El Foreign Sovereign Immunity Act (FSIA) de 1976 reconoce la inmunidad soberana de los Estados extranjeros frente a demandas en EE.UU., pero establece varias excepciones que la limitan. Los tribunales han interpretado el beneficio de la inmunidad con criterio amplio por responsabilidad extracontractual. La inmunidad soberana es limitada en relación con los actos comerciales. Un Estado extranjero puede ser demandado en Estados Unidos en relación con actividades que podrían haber sido llevadas adelante por un particular, como la colocación de un bono en Estados Unidos bajo derecho de Nueva York.

Se dividen los actos de «iure imperii», sobre los cuales los Estados tienen inmunidad, de los de «iure gestionis», sobre los cuales no tendrían inmunidad. En el caso de actos comerciales, sin embargo, sólo pueden embargarse activos, para su posterior ejecución, que estén vinculados específicamente con la actividad comercial en cuestión y no otros. Para embargar otros activos comerciales, el Estado debe renunciar a su inmunidad soberana, como lo ha hecho la República Argentina al emitir bonos sujetos a la ley y jurisdicción de Nueva York. Bajo dicha ley, la fragata Libertad no sería un bien comercial sujeto a embargo. Curiosamente, la Justicia de Ghana en primera instancia opinó distinto y consideró de forma amplia a la renuncia a la inmunidad soberana, tal como se establece literalmente en las condiciones de los bonos argentinos.

La fragata Libertad no debió ser embargada bajo la ley de Nueva York, que regula los bonos objeto del litigio, pero puede ser una de las reacciones a la falta de respuesta de la República a las sentencias extranjeras, los laudos arbitrales internacionales y el rechazo de los jueces nacionales a la ejecución de sentencias extranjeras contra la República. Lo mismo ocurrió en la Justicia Federal del Segundo Circuito en Estados Unidos cuando impidió el canje de los bonos Brady que permanecen impagos, perjudicando a los tenedores de esos bonos. Este embargo, posiblemente tan inesperado como el fallo de los «Bradys», tal vez sea el presagio de lo que ocurra con la misma Cámara cuando deba resolver a fin de año sobre una medida cautelar del juez Griesa originada en el supuesto incumplimiento de la cláusula de «pari passu» prevista en los bonos nacionales. Un fallo adverso de la Cámara en tal sentido podría tener una repercusión masiva sobre la deuda pública nacional e internacional argentina si el Gobierno decide no cumplirlo. Sea cual sea el resultado de ambos fallos, será un capítulo más de las consecuencias del colapso de 2001 y 2002 todavía no resueltas en su totalidad.