El escrito de los demandantes NML, Aurelius, Olifund y 13 inversores minoristas en respuesta a la propuesta de pago argentina formulada a la justicia marca el máximo de dureza hasta ahora, en un sendero cada vez mas angosto y cerca de su desenlace.
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Es un escrito donde abundan comentarios de alto impacto legal y político, que busca convencer al panel de tres de la Cámara que deben emitir un fallo condenando al país, tanto en la formula de pago ("ratable payment") como en las medidas cautelares, particularmente en lo que se refiere a los pagos que se transfieran vía el Bank of New York (BNY), es decir, buscan "embargar al mundo entero" como ha dicho la defensa argentina.
Es el fallo de Thomas Griesa del 21 de Noviembre ("100 por ciento del capital mas intereses devengados, todo junto y ahora").
Primeros puntos del escrito (los demás en la segunda parte)
1) Postura defaulteadora y falta de respeto al "imperio de la ley"
"Argentina continúa su largo y consiste postura de defaultear sobre sus obligaciones contractuales, desafiando las leyes de Estados Unidos (cuyos contratos invoca expresamente) y mostrando desacato por los tribunales a los cuales ha sometido su jurisdiccion ... El gobierno simplemente cree que el "rule of law" (imperio de la ley) no aplica al mismo. Argentina ha defaulteado sobre instrumentos que ha creado para obtener fondos bajo las leyes de Nueva York. "
Son argumentos que se repiten de presentarios anteriores pero que ante la inminencia se han escrito de una manera mas contundente y efectista, para los oídos de los jueces, quizás el camarista Barrington Parker, ya que la jueza Reena Raggi emitirá un voto contrario a Argentina y la jueza Rose Pooler, ha mostrado un criterio mas imparcial. Pero Parker escribió el duro fallo de la cámara contra Argentina el 26 de Octubre pasado y sin su voto todo se complicará.
2) Reestructuración unilateral y coercitiva
"Argentina llevó adelante una reestructuración coercitiva y unilateral, rechazando prácticas que han permitido que otras reestructuraciones se hayan resuelto de una manera rápida sin problemas de coordinación de acreedores e involucrando pocos litigios."
Aquí hay que separar tres aspectos:
No creo que la reestructuración haya sido unilateral ni coercitiva. Fueron dos ofertas, aceptadas voluntariamente por mas del 92 por ciento de tenedores. El ambiente de deuda soberana es así, no da muchas opciones para los que se queden afuera.
Sí creo que quizás el valor haya dejado lugar para el litigio, cosa que en otros países también ocurrió pero por montos menores. Los 20.000 millones de deuda en default de Argentina no se pueden comparar con los casos anteriores, salvo Grecia, pero con la diferencia que Grecia tiene la mayoría de bonos bajo ley griega y por lo tanto los litigios no son tan riesgosos.
Aquí NML se enfrenta a un escenario que atenta contra sus estrategias, que es precisamente el alto monto de la deuda en default. Si solo ellos fueron los holdouts por montos mucho mas bajos, solo dicho fondo y otros quizás fueran al litigio y ahí buscar estar en una posición de mayor posibilidad. Hoy pensar en el cumplimiento de la sentencia por Argentina parece muy improbable por razones financieras (falta de reservas para afrontar esas sentencias), mas allá del debate político. Quizás NML no ve que se está creando su propia trampa, que será la imposibilidad de cobrar.
3) Pari passu
"Argentina rechaza cumplir con su obligación de tratar sus obligaciones de pago de manera igualitaria con otra deuda no subordinada"
Este es el argumento de Pari Passu. Pensamos que la Ley Cerrojo ha violado la interpretación tradicional que el mercado le ha dado a esta cláusula (no se puede sancionar una ley que ponga una deuda legalmente sobre otra). Pero creemos que existe una discusión legal legítima sobre la interpretación novedosa de la Cámara sobre esta cláusula que consiste en la obligación de pagar dos deudas conjuntamente (se podría pagar una deuda y no otra).
4) Capacidad de pago argentina
"El tribunal de primera instancia (Griesa) determinó como un hecho que Argentina tiene vastos recursos para pagar a los demandantes y a los tenedores de bonos canjeados."
Este es un punto que no se discutió plenamente en el litigio y el juez Griesa no ha indagado en profundidad sobre la capacidad de pago de Argentina. Este es un punto central ya que si se decide abrir la discusión judicial a la capacidad real del país a los fines de determinar cómo debe abonarse las eventuales sentencias se ingresará a un terreno totalmente nuevo e incierto. Hubo un caso anterior contra Jamaica por temas de falta de dinero para pagar su deuda y si bien los tribunales terminaron rechazando el argumento del país caribeño, esa jurisprudencia puede cambiar y de hecho no fue un fallo de la Corte Suprema.
Uno podría decir que si se discute este aspecto tanto ahora como ante la Corte Suprema, Argentina tiene recursos para afrontar el monto de la sentencia de USD 1.330 en razón del monto de reservas. Por supuesto que financieramente sería un golpe, pero los jueces se basarán en si ese dinero existe y si no pone en peligro la estabilidad financiera. Se discutirá mucho eventualmente, pero al tratarse de un porcentaje del 3 por ciento, los jueces dirían que hay "vastos recursos".
Pero una cosa distinta es plantear la discusión en terminos de la totalidad de la deuda en default, es decir el capital de USD 6.600 millones mas los intereses devengados desde 2001 hasta el presente. Ese monto a fin de año será superior a USD 20.000 millones.
Dos tercios de ese monto son bonos sujetos a ley de NY y el resto a leyes de Italia, Inglaterra y Japón. Pero via el CIADI los italianos (USD 1.500 millones de capital) irán a ejecutar el laudo al juzgado de Griesa. Por lo tanto la mayoría de la deuda en default es bajo juzgados de Nueva York. Entonces, los 1.330 millones serán 20.000 millones potencialmente. Bajo esta discusión, que los jueces podrían rechazar por considerarla hipotética, la Argentina no tendría "vastos recursos."
5) Canjes no coercitivos
"El tribunal ordenó que los demandantes estaban completamente en su derecho de rechazar la oferta de 25 centavos de dolar que Argentina hizo en 2005 y 2010."
Aquí tengo tres comentarios. Primero, comparto que sin temas eventuales de equidad, caso por caso, bajo las leyes de NY no puedo convertirse un canje (sin clausulas de mayoria) voluntario en uno obligatorio, unilateral y coercitivo. Aquellos inversores que opten por no entrar, tienen el derecho a quedarse con sus bonos originales, que es lo que ha pasado con los dos canjes anteriores (2005 y 2010). Segundo, precisamente en virtud de ellos es la falta de peso en el argumento que dichas reestructuraciones fueron unilaterales y coercitivas, como dijeron los demandantes en otra parte del escrito.
Tercero, realmente no son 25 centavos de dolar las ofertas argentinas en virtud de los cupones atados al PBI. Distintos calculos indican que los mismos reducen la quita con los años, llevandola a un 20 por ciento aproximadamente. Este es ademas uno de los incentivos para que acepten la nueva oferta.
6) Quitas reales actuales del 85 por ciento
"Argentina ofrece eliminar las obligaciones bajo los bonos originales a cambio de nuevos, profundamente descontados, potencialmente inejecutables, invendibles en el mercado y pagaderos durante decadas. De acuerdo a los propia matemática de Argentina, dichos nuevos títulos valdrían menos de 15 por ciento de lo que Argentina debe bajo los bonos originales."
El calculo que hacen es que contra una sentencia de 1.330 millones de dolares en efectivo (es decir con dicho valor presente), la propuesta de Argentina tendría un valor presente equivalente al 15 por ciento de ese monto.
Pero el gobierno no pudo en esta instancia de ausencia de una sentencia definitiva y firme ofrecer algo mejor que los términos del canje de 2010.
Los jueces, si no aceptan principios de equidad, seguramente puedan verse impresionados por esta argumentación, ya que si respetan las leyes de NY en este punto, es dificil defender para ellos que un bono pierda valor sin el consentimiento de su tenedor y sin clausulas de accion colectiva.
7) Amenaza de desacato
"La respuesta de Argentina manifiesta una vez mas su 'contempt' (desacato)a sus obligaciones, a las leyes de Estados Unidos y a las ordenes de los tribunales estadounidenses. Argentina ha amenazado a la Camara de la misma forma que ha amenazado a los tenedores holdouts."
Sin duda que este es un tema delicado, casi de política. A nivel legal, el abogado de Argentina, desde mi punto de vista, intentó decir que el gobierno no podia cumplir voluntariamente con una orden de pago, mas allá de que quizas durante el calor de la audiencia sus palabras sonaron fuertes.
Este es un argumento que hará mella en la mente de los jueces pienso, en un contexto legal dificil donde las posturas efectistas pueden inclinar la balanza.
Buscan cobrar y ahora, algo que no parece facil que el gobierno cumpla. Queda aún la definición sobre el BNY y la eventual apelación ante la Corte Suprema, los dos ultimos bastiones, en un caso que se acerca a sus momentos límites.
