Una peligrosa tendencia se está acentuando en la Justicia laboral que, buscando proteger a trabajadores, en realidad, lo único que logra es generar más inseguridad. En pocas semanas, hubo pronunciamientos -hasta de la Cámara- avalando demandas no ya contra la empresa que originalmente contrata a un empleado, sino extendiéndolas -y a elección- contra las que son sus clientes. Es el virtual fin a la tercerización. Ayer se conoció un fallo plenario que amplía el pago de la doble indemnización (o indemnización con recargo).
Paralelamente, la estratégica Comisión de Legislación Laboral de la Cámara de Diputados está presidida por Héctor Recalde, un delegado de Hugo Moyano. Así, toda modificación a la legislación vigente será indudablemente para empeorar la situación. Y es lo que sucederá con el proyecto de accidentes del trabajo que el gobierno se apresta a enviar al Congreso. Así no es casualidad que el empleo en negro, pese a tres años seguidos con el país creciendo a 9%, se mantiene cercano a 50%. Y el desempleo real en 12,7% será más difícil de reducir de ahora en más.
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Como se recordará, la citada Ley 25.561 (BO 7-1-2002) suspendió los despidos sin causa justificada, imponiendo a quien incumpliera con esta suspensión el pago de la indemnización establecida por la legislación vigente más un recargo de 100%, lo que se dio en llamar «la duplicación». En la Justicia se discutía si en lugar de que el empleador dispusiera el despido incausado previsto en la norma, fuera el trabajador el que se considerara despedido -invocandoun incumplimiento del empleador (injuria en los términos del art. 242, LCT)-, y si en tal caso correspondía el pago del recargo. Esta causal de extinción, denominada «despido indirecto» es la que el Plenario «Ruiz» resuelve por mayoría que deberán adicionarse a la indemnización los recargos de la Ley de Emergencia, o sea, con la duplicación. Cuando se creó el recargo, se lo hizo con el propósito de desalentar los despidos sin justa causa como la norma lo expresaba, a cuyos fines se creó la figura de la suspensión de la facultad del empleador de despedir, encareciendo la misma con los cuales, con diversas prórrogas rigen actualmente (el recargo es de 50% desde el 1 de enero de 2006).
En cambio, el despido indirecto es una figura creada dentro del derecho individual del trabajo con el fin de que el trabajador que se sienta agraviado por un incumplimiento del empleador, pueda en su caso extinguir el vínculo, ya que dicho incumplimiento revestía tal gravedad que le impedía la continuidad del contrato de trabajo. En tal hipótesis, la Ley de Contrato de Trabajo establece las mismas consecuencias indemnizatorias que si el trabajador hubiere sido despedido sin justa causa por parte del empleador. Esta atribución es potestativa, y la determinación que formule el dependiente será luego apreciada prudencialmente por los jueces.
El despido indirecto no es ni puede ser una conducta extintiva que depende de la voluntad del empleador, sino que es un acto unilateral resuelto por el trabajador (ver voto del Dr. Juan Carlos Eugenio Morando con la adhesión de Roberto J. Lescano) y por ende, no está alcanzada ni por la letra ni por el espíritu del art. 16 de la Ley de Emergencia Económica 25.561. El otro aspecto importante es que el recargo está dirigido al empleador que ha dispuesto el despido incausado como una sanción (bajo la forma de recargo)que se adiciona a la indemnización como castigo al violar la suspensión de despedir. En el despido indirecto, el empleador no ha violado la suspensión de despedir, es más, de parte del principal no existe una conducta ni la voluntad de extinguir el vínculo, sino un marco de hecho, que pone en disputa si la empresa cumple o no con las obligaciones emergentes de la ley y del contrato.
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