Alternativas para pagar a bonistas fuera de NY

La Cámara de Apelaciones ya determinó los horarios para la audiencia clave del 27 de febrero, donde comenzará a definirse el jucio contra los fondos buitre. La Argentina tendrá 15 minutos para defenderse.

A partir del potencial reclamo de los tenedores de bonos en default que no son parte del juicio en Nueva York por la causa de pari passu ante el tribunal de Thomas Griesa, que pueden sumar hasta u$s 12.000 millones en dicha jurisdicción, más u$s 8.000 millones en Italia, Alemania y Japón, surge un nuevo aspecto clave en el manejo de este problema basado en la "incapacidad de pago". Esto es, la imposibilidad de afrontar obligaciones externas, aun cuando se tenga la voluntad de hacerlo. En el caso argentino actual se combinan ambos, es decir, el Gobierno ha anunciado que no tiene la intención de pagar las sentencias, pero ahora tampoco podría, aun cuando cambiara su voluntad. Esta situación es única dentro de las reestructuraciones soberanas y juicios en el contexto de ellas interpuestos por acreedores holdouts, ya que en casos anteriores, los montos judiciales eran muy menores comparados con la deuda reestructurada, y por lo tanto, el pago de dichas sentencias no afectaba las arcas públicas, salvo en algunos casos muy puntuales, como Jamaica y Congo.

El problema, como mencionamos en alguna oportunidad, es que la argumentación ante tribunales de Nueva York basada en la falta de capacidad de pago, que ha sido esgrimida por países de ingresos bajos, no ha sido atendida por dichos tribunales hasta ahora.

En el caso argentino ante Griesa, no es la primera vez que se plantea la falta de recursos para pagar sentencias. Particularmente luego del default de 2001 y hasta el canje de 2005 se presentaron argumentos de necesidad de no ejecutar las sentencias dictadas por Griesa (la primera fue al comienzo de 2003) y permitir dicho canje basados en evitar una crisis económica si éste no se concretaba. Tanto Griesa como la Cámara de Apelaciones acompañaron permitiendo dicha operación. De hecho, un fallo en esa época de dicha cámara se basó en la necesidad de permitir el canje usando argumentos políticos, sin referencia a cláusulas o jurisprudencias legales. Eso fue considerado una sentencia especial.

Luego Griesa y la Cámara volvieron a permitir el segundo canje, rechazando embargos y pedidos de no innovar sobre dicha operación. Pero en ninguno sin emitir fallos expresos que consideraran la falta de capacidad de pago. Nadie sabe qué puede pasar en la audiencia del 27 de este mes ni en la próxima sentencia de la Cámara, aunque no parece fácil que contemplen expresamente la incapacidad de pago como parte del fallo, aunque tampoco se puede descartar que contemplen de alguna manera dicho aspecto en la eventual ejecución de las sentencias. Pero quizá 2013 no es lo mismo que 2003, 2005 ni 2010 en términos de la postura de Griesa y la Cámara de apoyar al país.

Pero es evidente que una cosa son reclamos únicamente por u$s 1.400 millones y otra por u$s 20.000 millones potenciales. Ahora bien, en caso de que la sentencia sea favorable a los demandantes y de ejecución inmediata (algo que no se puede descartar), con las dos apelaciones pendientes -en banco y ante la Corte Suprema-, la pregunta que uno se plantea es qué hace el Gobierno. Una opción es pagarla. Pero esto va en contra de la voluntad de pago y ahora de la incapacidad de hacerlo, y por lo tanto ese camino, según los escritos del Gobierno, no será seguido. ¿Qué ocurriría entonces? Primero, éste es el escenario más temido por el Gobierno, los tenedores de bonos canjeados, el Bank of New York, Estados Unidos y los mercados internacionales, y por lo tanto, dichas partes están intentando evitarlo, pero, como decimos, puede darse. En este caso, el no Gobierno no pagaría y si el fallo queda firme, estará en riesgo el pago de los bonos que actualmente se están honrando, ya que no podrá usarse la plaza financiera de Nueva York para pagarlos (porque los pagos se embargarían y habría un default bajo éstos). Por ello, la opción es intentar una operación muy difícil de cambio de jurisdicción y de fiduciario o agente de pago para continuar haciendo los pagos en Europa o eventualmente en la Argentina. Pero esto requiere tiempo para la implementación y el consentimiento del 85% de dichos tenedores (y que en ninguna serie haya menos del 65% de adhesión).

Además, surge un interrogante con el Bank of New York, concretamente si seguirá actuando como fiduciario o agente de pago en este escenario. Pero adicionalmente esta situación implicará una desobediencia de la Justicia de Estados Unidos, que ha exigido al Gobierno el cumplimiento de los fallos, cualquiera sea el resultado de éstos. La transacción de pago en Europa implicará un enfrentamiento abierto con dicho Poder Judicial. Sus consecuencias son difíciles de prever. Pero hay un aspecto concreto: si la transacción de pagar en Europa o en la Argentina tiene el mínimo punto de contacto con Nueva York, ésta estará en riesgo, ya que la Justicia de esa jurisdicción es posible que la prohíba. De ser así, se dificultaría esta posibilidad.

En cualquier caso, lo que es evidente es que los montos de los propios reclamos de los holdouts conspiran contra el cobro de éstos y presionan a la Argentina al límite de un eventual default. Frente a ello, el Gobierno ha dicho que su propuesta de pago se basa en los términos del canje. Pero un canje forzoso no parece aceptable por la Justicia de Nueva York. Creemos que la defensa más firme es el denominado fideicomiso bajo el cual los pagos se generan en la Argentina y, por lo tanto, estarían fuera de la jurisdicción estadounidense. Pero hasta ahora, la Justicia de ese distrito lo ha ignorado.

Por lo tanto, en cualquier escenario quizá en la actualidad la solución al problema de la deuda no esté disponible para ninguna de las partes, y por lo tanto, la posibilidad de evitar un default (que perjudica a todos) queda totalmente supeditada al resultado del fallo. Pero un eventual fallo que no sea desfavorable a la Argentina no hará cesar los ataques judiciales con una amenaza latente de permanentes embargos. Y un fallo desfavorable no será cumplible por falta de capacidad de pago. Por ello, para solucionar este problema con beneficios para todos, el camino más viable puede ser un nuevo canje. Hoy en día quizá nadie lo valore, pero con el paso del tiempo se irá contemplando como la mejor opción.