Fallo a favor del ‘‘contado con liqui’’ (deja aún dudas)

Con fecha 21.12.12 en la causa 63.283, la Sala B de la Cámara Penal Económico decretó la nulidad de la sentencia de primera instancia que condenaba a un banco por infracción al Régimen Penal Cambiario (RPC) por su intervención en operaciones con títulos. Como consecuencia de este pronunciamiento deberá dictarse nueva sentencia.

Los motivos por los que se decreta la nulidad se vinculan directamente a las garantías constitucionales en este tipo de procesos, y significa un importante avance de la Justicia poniendo límites a la arbitrariedad. Se consideró que la sentencia de primera instancia adolecía del vicio de falta de motivación adecuada por lo que procedía decretar la nulidad con sustento, justamente, en la doctrina de la arbitrariedad de la Corte Suprema (existía una deficiencia de fundamentación de por qué se equiparaban las operaciones con títulos del caso a una operación de cambio o se las encuadraba en alguno de los incisos alcanzados por el RPC o los motivos para atribuir culpabilidad a las personas físicas).

El voto en minoría propiciaba revocar la multa, sosteniendo que no se veía en las operaciones una contratación de cambio, que las regulaciones del BCRA posteriores no podían aplicarse de manera retroactiva (Com. A 4864 afectando a operaciones simultáneas con títulos), que no podía extenderse la norma represiva por simple analogía y que los dictámenes e informes de los diversos organismos internos del BCRA no podían ser sustento por sí solos de una condena (reconociendo que, si bien pueden ser de utilidad, por emanar de la misma institución que luego investiga las conductas reprimidas por el RPC podía verse afectada la necesaria imparcialidad). También destacó las contradicciones y variedad de temperamentos de los propios dictámenes e informes del BCRA que en un momento habían descartado la ilicitud cambiaria y que posteriormente habían planteado que el principio de tipicidad se flexibilizaba en los delitos económicos y que correspondía atender al principio de realidad económica. Destacó el camarista que si en el propio BCRA no había podido formarse un criterio unívoco, mal podía pretenderse que los particulares supieran la conducta a cumplir.

Es claro que la tipicidad, como resguardo del principio constitucional de legalidad, no puede sufrir flexibilización en ninguno de los ilícitos alcanzados por el derecho represivo. Lo contrario sería violentar la garantía constitucional en virtud de la cual la conducta ilícita debe estar previamente descripta con precisión en una norma.

Es usual observar en los actuales sumarios promovidos por el BCRA esta tendencia, ilegítima, a sustentar la persecución bajo el RPC en dictámenes internos del organismo y muchas veces contradictorios entre sí. Un ejemplo está dado por los sumarios promovidos por falta de constitución del depósito del art. 616/05 (ingresos financieros).

El voto mayoritario entendió así que se advertían deficiencias de fundamentación en lo que respecta a la caracterización como operaciones de cambio de las operaciones de compraventa de títulos públicos involucradas en el caso. También en cuanto a la adecuación de los comportamientos vinculados con las operaciones mencionadas precedentemente a las figuras reprimidas por el RPC y a la atribución de participación culpable en los hechos investigados de las personas físicas y al tratamiento de las cuestiones planteadas oportunamente en defensa de la persona de existencia ideal y de las personas físicas imputadas.

Lamentablemente, el fallo no resuelve la cuestión vinculada a la legitimidad de la operación conocida en el mercado como «contado con liquidación», dado que al resolver nulificar la sentencia de primera instancia manda a emitir un nuevo pronunciamiento.

Sin embargo, el decisorio es un avance ya que los votos mayoritarios consideraron que no se advertía la fundamentación del juez de primera instancia de por qué se veía en este negocio jurídico una operación de cambio, mientras que el voto en minoría aseveró que no constituía una operación de cambio.