La próxima batalla legal: podría el país enfrentarse al desacato

No hubo demasiadas sorpresas en la audiencia del 27 de marzo. El tribunal fue duro con Argentina, como era de esperarse. El abogado de Argentina, Jonathan Blackman, respondió desafiando que su cliente no cumpliría ninguna orden contraria al orden público nacional, lo cual Raggi consideró que sería un desacato.

Previo a la audiencia manifesté que muy probablemente los jueces llevaran adelante procedimientos adicionales en relación con la fórmula de pago, ya que Argentina no ofreció una alternativa en todas las oportunidades que tuvo y el tribunal estaba blindando el expediente frente el pedido vigente de una revisión en banc (rechazada la semana pasada). La orden procesal en tal sentido se emitió dos días más tarde. Argentina contestó el 29 de marzo.

Argentina tiene tres meses para apelar a la Corte Suprema de Estados Unidos la decisión de la Cámara de octubre desde la fecha del rechazo del en banc. La futura sentencia de la Cámara sobre la fórmula de pago y las partes afectadas también estará eventualmente sujeta a los mismos pedidos de apelación sumado a un pedido de stay pending appeal (suspensión de la orden de pago a pro-rata hasta que haya una sentencia definitiva).

Apenas comenzó la audiencia, Blackman fue interrumpido por la jueza Pooler (según algunos medios locales, la más amigable a Argentina).

-¿Alguien sugirió alguna fórmula alternativa de pago al juez de Distrito?

Blackman: Estamos sugiriendo en esta apelación una definición de pagos a pro-rata que sea más consonante... (interrumpe la jueza Raggi).

-Ésa no fue la pregunta, ¿Se propuso una cantidad alternativa a Griesa? Porque su adversario dijo que no ha sido el caso.

-Blackman: Bueno, tuvimos sólo tres días...

-Pero el expediente no muestra que hayan pedido más tiempo (interrumpe Raggi).

Hace notar Raggi que los demandantes deberían estar cobrando una fracción de lo que se les debe en forma periódica bajo los términos originales de los bonos si Argentina no hubiera incumplido con su obligación de pago en 2002. Es decir, conforme al contrato original entre Argentina y los bonistas. Pregunta luego qué ocurriría si el tribunal ordenara a Argentina pagar todos los montos devengados y no pagados hasta hoy bajo dichos contratos, y pagar los saldos no vencidos aun en forma mensual hacia adelante. Implicaría pagar en efectivo todo lo devengado en los últimos once años y posiblemente entregar un bono par por los pagos no vencidos aun según los términos originales. Blackman indicó que Argentina no pagaría más que lo pagado en el canje.

El 1 de marzo el tribunal ordenó que Argentina presente una propuesta de cómo poner al día los pagos vencidos (bajo el contrato original) y a qué tasa pagaría los montos no vencidos.

En la respuesta del 29 de marzo Argentina indicó su disposición a cumplir con una orden judicial que implique pagar con la misma lógica de los canjes 2005 y 2010, no con lo que el tribunal preguntó en la audiencia del 27 de febrero o en la orden procesal del 1 de marzo.

El canje de 2010 fue más punitivo que el canje de 2005. Y la propuesta de 2013 es más punitiva que la de 2010. No hubo pago en efectivo en 2010 ni los habrá en 2013 (salvo para los minoristas). Tampoco se entregó un monto equivalente a lo devengado bajo los cupones atados al PBI. Los intereses devengados entre 2005 y 2010 se pagaron en 2010 con un bono con vencimiento en 2017 con un valor presente inferior al monto pagado en efectivo. Lo mismo ocurre ahora con los intereses devengados entre 2005 y 2013.

Los abogados de Argentina deben saber que su propuesta no es lo que el tribunal espera y que eventualmente tendrán un fallo de Cámara en contra, probablemente luego de que se corra traslado por unos días a los demandantes. En el escenario más probable esa sentencia se emitirá antes del 30 de junio.

Parecería que el Gobierno a este caso sólo se le prestó la atención debida a partir de octubre de 2012 (luego de dos sentencias de primera instancia y una sentencia de Cámara contrarias a Argentina). Quizá los funcionarios no fueron debidamente alertados en diciembre de 2011 de todas las posibles consecuencias que se podrían derivar de dicha acción. Es cierto, también, que un conocido analista de uno de los más grandes bancos de Wall Street recomendaba comprar bonos de Argentina poco antes de esa fecha.

Recordemos que en diciembre de 2011 Griesa dictó una medida cautelar inaudita ordenando que Argentina no cambie los mecanismos de pago (incluyendo pagos realizados en Argentina lo cual pareciera estar fuera de la jurisdicción del tribunal). Medida que no fue disputada adecuadamente y que sigue vigente.

Si luego del fallo de diciembre de 2011 Argentina hubiera dejado abierto el canje en las condiciones propuestas el 29 de marzo, hubiera ganado este juicio y evitado lo que en diciembre parecía un tsunami financiero sobre los bonos Argentinos y que puede volver a serlo. El problema no son los objetivos del gobierno nacional sino la estrategia judicial y los tiempos procesales.

El fallo posiblemente le impida a Argentina pagar a los tenedores de bonos en dólares que ingresaron al canje en 2005 y 2010 en la forma originalmente pactada. Quizá pueda pagar a los tenedores de bonos en euros. Los tenedores de bonos en pesos estarían exentos de las medidas judiciales adoptadas en Nueva York. Los bonos en yenes por ahora están fuera del litigio. Los bonos locales en dólares que fueron emitidos internacionalmente podrían estar teóricamente alcanzados por medidas judiciales aunque con menos chanches de éxito ya que son liquidados por el sistema CRYL del BCRA.

Si Argentina paga a quienes ingresaron al canje en violación de una orden judicial firme posiblemente enfrente un proceso de desacato (contempt of court). Hay sólo media docena de casos de desacato que vinculan a soberanos. Existe jurisprudencia contraria entre los circuitos segundo y quinto. Esa discusión muy posiblemente termine en la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. La disputa podría involucrar a personas físicas como funcionarios públicos. En un fallo reciente (Samantar v. Yousef), la Corte Suprema estableció que la protección de la ley de inmunidad soberana de 1976 de EE.UU. no aplica a funcionarios públicos.

Los demandantes muy probablemente ataquen a cualquier persona física o jurídica que asista a Argentina a violar la orden. Habrá que ver sobre quienes puedan tener jurisdicción y quienes no. Incluso analistas financieros que están recomendando que Argentina viole la orden judicial podrían ser pasibles del accionar legal de los demandantes. La defensa judicial en Nueva York de cualquiera de estos ataques puede ser sumamente costosa.

El default de 12 años atrás sigue teniendo un alto costo para la sociedad argentina y probablemente tenga varias iteraciones más antes de tener un cierre definitivo.