Algunas aclaraciones sobre la Base Apoc o Base de Proveedores no confiables

A las restricciones que genera la incorporación en tal base, se suma ahora la limitación impuesta por el BCRA, lo que motiva una serie de reflexiones que llegan incluso hasta el ejercicio de derecho de defensa

Estar en la base Apoc genera grandes inconvenientes para desarrollar la actividad

La reciente sanción de la Comunicación "A" 8144/2024, por la cual el Banco Central ha decidido que las empresas procesadoras de pagos no podrán ofrecer servicios a comercios y/o personas que se encuentren en la "Base de Contribuyentes No Confiables" de la Agencia de Recaudación y Control Aduanero (ARCA), ha renovado las consultas sobre los alcances e implicancias sobre esta base.

1. En primer lugar, una verdad de perogrullo: a pesar de que según la web de AFIP (https://servicioscf.afip.gob.ar/Facturacion/facturasApocrifas/default.aspx) donde esta base tiene su anclaje, la misma tendría “una función preventiva”, en rigor de verdad, la misma posee –por sus consecuencias insuceptibles de ser retrotraídas a su estado anterior- un inexorable carácter sancionatorio.

En efecto, quien está incluido en dicha base: a) no puede visualizar en la web de AFIP la “constancia de inscripción”, que todos los proveedores y clientes deben verificar “obligatoriamente” antes de efectuar cualquier transacción, siendo éste el único medio de acreditar la situación fiscal ; b) no puede emitir facturas, c) no puede presentar las DDJJ de tributos, y ahora, d) no puede recibir pagos con transferencia, tarjetas de débito, crédito, compra o prepagas (cfe. Com. 8144 BCRA).

Todas estas consecuencias imposibilitan, obviamente, el ejercicio regular de cualquier actividad económica.

2. Vinculado con lo anterior, cabe hacer referencia al carácter estigmatizante de esta medida donde se rotula a un determinado sujeto como una “usina de facturas falsas” sin que exista –en la mayoría de los casos- siquiera una denuncia penal. Ni hablar de una condena.

Ciertamente que el hecho de que “nomenjuris” no refleje la realidad del instituto en trata no modifica lo anterior, pues al decir de la CSJN “cuando medie ausencia de correlación entre nombre y realidad, deberá desestimarse el primero y privilegiarse la segunda” (Fallos 289-67 Considerandos n° 11).

Este principio hermenéutico, ha sido adoptado incluso por el PEN, ya que el art. 65 bis del Decreto N° 1759/1972 (reformado por el Decreto 695/24) señala que “La denominación del acto será indistinta a efectos de su calificación como autorización.”

3. En tercer lugar, cabe señalar que no existe norma alguna que establezca: a) las condiciones pasa ser incluido y excluido en dicha base, b) quien es el funcionario público que tiene la potestad de decidir la inclusión y exclusión en la misma; c) el procedimiento para incluir y excluir a un sujeto en dicha base.

Obsérvese que, si bien es por la praxis profesional sabemos que la Base Apoc está regulada mediante Instrucciones Generales, dichas normas internas no están publicadas en el B.O. y el fisco tampoco las da a conocer, lo que no solo transgrede el art. 22 de la ley 25.326, sino sobre todo, el art. 1 bis de la ley 19.549 reformada por la ley Bases 27.742 que reconoce –dentro de los “Principios Fundamentales del procedimiento administrativo”- a la “transparencia, la buena administración, la buena fe y lealtad”.

4. Aun cuando se considere que esta base de proveedores no confiables estuviera regulada en el art. 3 de la RG 3832 AFIP ello no resistiría ningún test de constitucionalidad, dado el enorme grado de ambigüedad que tienen estas hipótesis amorfas y multívocas (“inconsistencias en relación a la capacidad operativa, económica y/o financiera, que difiere de la magnitud, calidad o condiciones que exteriorizan sus declaraciones juradas, los comprobantes respaldatorios emitidos, o que no reflejan la operación que intentan documentar, o la ausencia de éstos”), lo que imposibilita la exclusión de la Analogía como método interpretativo, que requiere –forzosamente- un grado de precisión en delimite claramente la frontera entre lo licito e ilícito pues “es de la esencia de ese principio la previsibilidad de las reglas en esta materia” (Fallos: 312:912; 316:2329; 329:1568; 346:1015).

Párrafo aparte: ni la ley de procedimiento tributario, ni el régimen penal tributario no contemplan a la figura de la “inconsistencia” como una categoría jurídica individual, razón por lo cual, el art. 3 de la RG 3832 constituye un Exceso Reglamentario.

5. En cuarto lugar el plano procesal: quien es incluido en la Base Apoc está excluido de cualquier garantía procesal, ya que no se le notifica un acto administrativo que fundamente la medida, no se le brinda la posibilidad de tomar vista del expediente administrativo donde se resolvió esta medida, menos todavía se le informa al afecto los recursos administrativos o judiciales que pueden interponer contra esta medida. Por lo tanto, este actuar contraria a las garantías constitucionales más elementales.

Precisamente por ello, hay algunos tribunales que han declarado la nulidad de esta base sin necesidad de mayores argumentos o análisis.

Estas omisiones no se ven salvadas por el art. 8 de la RG 3238 que se limita a expresar que los incluidos en la Base Apoc “deberán presentar una nota en los términos de la Resolución General N° 1.128 y aportar la documentación pertinente, a fin de solicitar el cambio de estado administrativo de la Clave Única de Identificación Tributaria (C.U.I.T.)”.

Esta norma no prevé vía procesal para cuestionar la inclusión en la base apoc sino solamente contra la limitación de la CUIT (consecuencia y acto distinto del primero). Además, en rigor de verdad, no es una vía procesal propiamente dicha, ya que no existe un acto administrativo frente al cual poder esgrimir una defensa, sino una solicitud que tiene plazos, efectos, ni recaudos jurídicos algunos (por lo tanto, sujeta a la discrecionalidad absoluta del funcionario de turno).

Esta análisis procedimental se completa con la reforma que ley 27.430 hizo a la ley 11.683. En efecto el art. 189 de la ley 27.430 (B.O. 29/12/17) incorporó el inciso h) del artículo 35 de la ley 11.683.

Esta norma claramente establece que el reclamo que puede interponerse contra la inclusión en la Base Apoc tiene el “efecto suspensivo”, tal como lo ha señalado recientemente la CNCAF: “en el caso, la AFIP incluyó a la contribuyente en la base e-Apoc y mantuvo la cancelación de la CUIT a pesar de haberse formulado el reclamo previsto en el art. 35, inc. h, de la ley 11.683. De modo que, en el caso de autos, se configuró una “vía de hecho” en la medida en que se puso en ejecución un acto estando pendiente un recurso administrativo que, en virtud de norma expresa implica la suspensión de sus efectos ejecutorios” (“Torres Varela Facundo c/EN –AFIP- DGI anulación de CUIT s/amparo ley 16.986” resolución del 25/02/2025expte. CAF 15315/2024/CA1)

6. Desde otro punto de vista, cabe examinar el efecto abrogatorio que tiene sobre las limitaciones a la CUIT establecidas en el art. 6 de la RG 3238 AFIP, la ley Bases 27.742 que modificó el art. 9 de la Ley 19.549 estableciendo que: “La Administración se abstendrá: c) De establecer mecanismos electrónicos, informáticos o de otra naturaleza que, mediante la omisión de alternativas u otros defectos o recursos técnicos, tengan por efecto práctico imposibilitar conductas que no estén legalmente proscriptas”.

Es decir: si no hay ley que contemple a las “inconsistencias” como hechos prohibidos (ilícitos), mal puede el organismo recaudador confinar el derecho de Trabajar e Ejercer la Industria Licita, vía una restricción del acceso con clave fiscal a través de la web de AFIP.

Por la misma razón, las hipótesis de “Modificación del Estado Administrativo de la CUIT limitado” establecidas en el Anexo II del decreto 971/2024 como situaciones que permiten aplicar el “silencio positivo” (art. 10 inciso “b” LPA) también resulta contrarias a derecho, ya que si la Administración tiene prohibido adoptar dichas restricciones (art. 9 inciso “c” LPA), estas mismas restricciones no pueden ser –concomitantemente- enmarcadas como procedimientos administrativos en los cuales tramita el otorgamiento de una autorización administrativa.

La caracterización de las limitaciones y restricciones informáticas que imposibiliten conductas no prohibidas por el legislador como Vías de Hecho tiene además un efecto procesal relevante: ya que ello podrá ser cuestión sin ningún límite temporal en virtud de que la LPA ahora señala: “no habrá plazo para impugnar las vías de hecho administrativas” (art. 25 de la ley 19.549 reformado por la ley Bases 27.742).

7. Por último, queremos dejar en claro que no estamos en desacuerdo con la finalidad que subyace a la creación de la Base Apoc. En efecto, no desconocemos que la metodología que dio origen esta base le dio muchos resultados al fisco: se detecta una usina de facturas falsas, se le da el alta en la Base Apoc, y por lo tanto, todas las dependencias del organismo pueden (y deben) inspeccionar a los usuarios de las supuestas facturas falsas emitidas por la usina.

Sin embargo, cualquier sea el loable fin que se persigue, el mismo no puede ser alcanzado mediante un proceder “extra muros” de las limitaciones constitucionales; máxime, cuando nos movemos en un plano punitivo.

Es decir, el fisco podría por ejemplo tener esta base “en forma interna” y utilizar la misma como parte de una metodología de trabajo, pero si pretende estigmatizar “en forma pública” a alguien, debe sustentarse en un procedimiento legalmente previsto, que contemple “reglas claras” para que cualquier afectado pueda defenderse (sobre todo, si la inclusión en la base conlleva la “proscripción o muerte civil” del afectado).

La praxis profesional muestra -con sobrada evidencia- que la opacidad y absoluta discrecionalidad con que se maneja hoy en día la llamada “base de contribuyentes no confiables”, es un caldo de cultivo para prácticas abusivas, corruptas y extorsivas, como se ha acreditado ya en varios casos judiciales.

Los distintos regímenes de Compliance Tributario (que en rigor de verdad no son más que un puente entre la prevención y la finalidad ejemplificadora de toda sanción) del derecho comparado, ofrecen un espejo en donde poder efectuar correcciones para readecuar constitucionalmente los medios utilizados con los propósitos perseguidos.