Ante lo dispuesto en el texto legal y la realidad circundante, se hace necesario contar con precauciones razonables y preventivas en base a información, documentos y datos que induzcan a probar la legalidad de la actividad generadora de los activos exteriorizados
Esta nota pretende bosquejar pautas frente al riesgo de exteriorizar activos, según la Ley 27.743. La razón es que la influencia de las organizaciones criminales en los distintos ámbitos del quehacer cotidiano puede originar dificultades para distinguir entre actividad legal e ilegal.
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La preocupación surge a partir de la grave problemática mundial que significa la influencia de las organizaciones criminales en distintos ámbitos del quehacer cotidiano privado y público, obviamente Argentina como Latinoamérica no están ajenas. La citada influencia muestra su peligrosidad en aspectos como:
En América Latina, del Rio Bravo a Tierra del Fuego, el PBI asciende a 7,1 billón de dólares, es decir, el crimen organizado supera en un 50 % a toda América Latina.
Sin embargo, estas organizaciones como sus integrantes demandan fondos lícitos porque conviven en sociedad. Esta realidad, provoca el nexo con estos delitos a los que hice mención al inicio.
El contenido de la Ley 27.743 y el Código Penal llevan a enunciar las siguientes premisas: a) La ley citada libera al adherente de los delitos tributarios, cambiarios y aduaneros; pero, NO del delito de lavado; b) Esta ley establece que, para la exteriorización de bienes el adherente está obligado a acreditar la titularidad de la misma, pero, NO el origen de los fondos; c) La reforma del Código Penal sobre lavado, introdujo, primero, por el artículo 278, según Ley 25.246, el concepto de delito como precedente del lavado.
Sin embargo, a posterior, y por la reforma de la Ley 26.683, estableció, según artículo 303, inciso 1, el concepto de ilícito, ampliando notoriamente la concepción del precedente.
Estas pautas ameritan preguntar ¿Cómo se distingue si el activo exteriorizado proviene de una actividad ilícita o lícita?
La dificultad para distinguir entre actividad legal e ilegal motiva, para quien exteriorice, como, para su asesor, asumir numerosos recaudos, porque frente a una acción de lavado se deberá articular la correspondiente defensa, la cual permitirá demostrar que la actividad, origen de los activos exteriorizados, es legal.
Los principios como realidad y razonabilidad permiten justipreciar la situación material y, a la vez, respecto de la subjetividad, se deberá evaluar el perfil del sujeto que exterioriza.
El asesor deberá poner énfasis en la calidad humana, social y económica del sujeto, por cuanto, su responsabilidad no se libera, según las premisas enunciadas por la Ley 27.743.
Esta obligación del asesor, lo obliga a muñirse de indicios numerosos, concordantes, graves y precisos que permitan establecer una presunción de legalidad sobre la actividad desarrollada por el adherente al régimen de exteriorización; seguidamente se señalan algunos de los aspectos a tener en cuenta que pueden ser objetivos o subjetivos
Objetivos: a) Cuantía de los bienes exteriorizados; b) Proporcionalidad entre el importe blanqueado y volumen de la actividad económica; c) Proporción o desproporción del incremento patrimonial exteriorizado; d) Particularidad financiera de la actividad económica; e) Dificultad o imposibilidad de justificar ingresos lícitos; f) Explicaciones carentes de sustento real y/o razonable; g) Uso de ficciones societarias; h) parámetros de la actividad desarrollada por quien exterioriza; i) Hechos u operaciones sospechosas: “Aquellas tentadas o realizadas que ocasionan sospecha o motivos razonables para sospechar que los bienes o activos involucrados provienen o están vinculados con un ilícito penal o están relacionados a la financiación del terrorismo, o a la financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva o que, habiéndose identificado previamente como inusuales, luego del análisis y evaluación realizados por el sujeto obligado, no permitan justificar la inusualidad”; j) Hechos u operaciones inusual: “Operaciones tentadas o realizadas en forma aislada o reiterada, con independencia del monto, que carecen de justificación económica y/o jurídica, y/o no guardan relación con el nivel de riesgo del cliente o su perfil transaccional y/o que, por su frecuencia, habitualidad, monto, complejidad, naturaleza y/u otras características particulares, se desvían de los usos y costumbres en las prácticas de mercado”
Subjetivos: a)Cualidades humanas de quienes exteriorizan; b) Actividad económica de quienes exteriorizan; b) Vinculación de quien exterioriza con autores de actividad ilícita
Los siguientes ejemplos permiten apreciar como obra la justipreciación de la razonabilidad y la realidad: 1) El pequeño contribuyente exterioriza una suma extravagante para su movimiento formal: por caso: 300.000 dólares; 2) El productor exterioriza stock de soja, cuya cantidad indicaría haber tenido un rinde promedio de 5.500 kg en los últimos cuatros años, cuando hubo merma en los rendimientos por condiciones meteorológica adversa; 3) El adherente a la exteriorización es accionista en una sociedad del exterior que no registra actividad económica.
Estos y otros ejemplos demandan al asesor experiencia, obtener información, muñirse de conocimientos propios o de terceros especializados, tanto de quien adhiere, de su actividad, como de los parámetros razonables de esa actividad.
La defensa en una posterior y eventual acción de lavado será posible si se cuentan con elementos suficientes.
Este riesgo exige precauciones razonables y preventivas y, contar con la mayor información y documentación posible que acredite indicios de legalidad de la actividad gestante de los activos exteriorizados.
La prevención en estos casos, se ejerce mediante la adecuada colecta de información, datos y documentos, es decir, podría decirse contar con pruebas anticipadas que, si mediara acción de lavado, puede dificultarse obtenerla o producirla en esa oportunidad.
Contador UNLP; Magister en Derecho UA, socio fundador Estudio Gerardo Vega e hijos