"Iter" de una norma oscilante: dispensa de denuncia penal

Novedades Fiscales

La Administración Federal de Ingresos Públicos acaba de dictar la Disposición 53/21 estableciendo los pasos a seguir internamente para la Dispensa de Denuncia. La doctrina mayoritaria se ha inclinado por rechazar este tipo de normativa por redundante.

La política criminal de un Estado democrático de derecho es uno de los aspectos más sagrados a resguardar por el propio Estado. Ello le permitirá exhibir un alto grado de coherencia frente a la sociedad, a quien, como destinataria final, deberá garantizarle seguridad, pero con plena vigencia del debido proceso de ley.

1|Breves apuntes de vaivenes normativos

Derecho Penal y política criminal deben recorrer el mismo camino, sin “atajos” y sin apartarse uno del otro. Con sumo respeto por la dignidad humana, teniendo al hombre como centro del sistema y bajo el resguardo absoluto de las garantías constitucionales.(1)

El derecho penal tributario argentino, si bien posee características particulares y legislación propia (muchas veces calificada de “especial”), no deja de ser DERECHO PENAL, y por ello circunscripto a sus principios y garantías: legalidad, personalidad de la pena, subsidiariedad, proporcionalidad, culpabilidad, entre otros.

En varias oportunidades hemos advertido que, en nuestro país, lo más preocupante no resulta ser el veredicto, lo que verdaderamente asusta es el tiempo en proceso. Años transcurren desde que se incoa una denuncia. Años hasta obtener una sentencia con carácter de definitiva.

La denuncia es sencilla de efectuar, siguiendo lo establecido en el artículo 177 del Ordenamiento procesal nacional vemos que: “Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1°) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2°) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional”.

En materia penal tributaria, los diversos textos legales recogieron y desecharon el artículo que otorgaba, a los funcionarios fiscales, la dispensa de efectivizar la denuncia penal tributaria. En un breve recorrido histórico citamos algunas fechas que nos permitirán advertir las “conductas oscilantes” derivadas del Régimen punitivo tributario que, a nuestro humilde criterio, debería gozar de una mayor estabilidad legislativa procesal.

2|Iter temporal de la dispensa de denuncia(2)

Ley 24.769 (Promulgada de Hecho el Enero 13 de 1997 y vigente hasta 26/12/2011). En su artículo 19 normaba la dispensa de denuncia penal otorgada para los artículos 1; 6; 7 y 9, correspondientes a las hipótesis de Evasión Simple Impositiva, Apropiación Indebida Impositiva, Evasión Simple Previsional y Apropiación Indebida Previsional respectivamente.

La norma establecía la obligación de comunicación inmediata a la Procuración del Tesoro de la Nación, quien debía expedirse al respecto.

Ley 26.735 (Promulgada: Diciembre 27 de 2011 y vigente hasta el 28/12/2017). Estableció, contundentemente, la derogación del artículo 19.

Ley 27.430 (Publicada en el Boletín Oficial el 29/12/2017 con vigencia a partir del 30/12/2017). Si bien con una nueva redacción, que a la fecha se encuentra vigente, en el artículo 279 del Título XI se desgrana el nuevo “Régimen Penal Tributario” que reinstauró el texto y el espíritu del artículo 19. Su texto es: “El organismo recaudador no formulará denuncia penal cuando surgiere manifiestamente que no se ha verificado la conducta punible dadas las circunstancias del hecho o por mediar un comportamiento del contribuyente o responsable que permita entender que el perjuicio fiscal obedece a cuestiones de interpretación normativa o aspectos técnico contables de liquidación. Asimismo y exclusivamente a estos efectos, podrá tenerse en consideración el monto de la obligación evadida en relación con el total de la obligación tributaria del mismo período fiscal.

Del mismo modo, no corresponderá la denuncia penal cuando las obligaciones tributarias o previsionales ajustadas sean el resultado exclusivo de aplicación de las presunciones previstas en las leyes de procedimiento respectivas, sin que existieren otros elementos de prueba conducentes a la comprobación del supuesto hecho ilícito.”

La determinación de no formular la denuncia penal deberá ser adoptada mediante decisión fundada con dictamen del correspondiente servicio jurídico, por los funcionarios a quienes se les hubiese asignado expresamente esa competencia y siguiendo el procedimiento de contralor que al respecto se establezca en la reglamentación.”

3|Reglamentaciones fiscales

a) Disposición AFIP 192/18: La Administración Fiscal dicta, para su anterior estructura organizativa, la reglamentación del remozado articulo 19 a través del texto de la Disposición AFIP 192/18 (B.O. 2/8/2018).

En el Titulo II de la Disposición se estableció, en los dos primeros párrafos, que las secciones o la divisiones penales elaborarán un informe circunstanciado de los hechos, presupuestos y elementos sobre los cuales se concluye en la pertinencia de no formular denuncia penal, a cuyo efecto ponderarán: a) el informe final de inspección o verificación impositiva o de determinación de deuda en materia de los recursos de la seguridad social, que debe ser preciso, completo y circunstanciado, fundando los ajustes propuestos en función de la prueba obtenida. Las jefaturas del área de fiscalización o verificación deberán incorporar su opinión fundada evaluando el resultado de la inspección, y b) el informe técnico debidamente circunstanciado -en los casos de determinación de oficio impositiva o impugnación de deuda en materia de seguridad social- del que resulte cada uno de los conceptos ajustados y la diferencia que generen.

Concluye la norma indicando que el referido informe será remitido a las divisiones jurídicas competentes para la confección del dictamen que, con miras a un adecuado control de lo actuado, se elevará para su conformidad al director Regional o al jefe del Departamento Legal Grandes Contribuyentes

A mediados del año anterior (19/6/2020), la Administración Fiscal dictó la Disposición 112 en la cual dejo plasmado que la AFIP suele constituirse como el primer eslabón en el descubrimiento de los delitos tributarios, por lo que se consideró conveniente la creación de un área especializada para entender en la definición de estrategias y acciones tendientes a su detección, combate y erradicación en el ámbito nacional.

El alto grado de evasión, como de conductas fraudulentas en materia de Recursos de la Seguridad Social ameritó el desarrollo y planificación de nuevas metodologías de control y fiscalización de los mismos, además de la necesidad de la distribución de fondos recaudados con destino a los Organismos que conforman el Sistema de Seguridad Social, llevó a decidir la adecuación del accionar de la Dirección de Operaciones con Instituciones de los Recursos de la Seguridad Social, teniendo como principal objetivo la inclusión social.

Ello así, la Dirección de Supervisión y Evaluación Operativa, existente en la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social, tuvo una serie de “aggiornamientos” con la creación de diversas Unidades Orgánicas, así como la redefinición de tareas/funciones de las ya existentes.

La nueva estructura organizacional ameritó el dictado de una nueva Disposición que reordenara las Direcciones, Divisiones y Unidades intervinientes para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la Dispensa de Denuncia Penal Tributaria.

b) Disposición AFIP 53/2021: Esta norma establece que las secciones penales dependientes de la División Penal de la Dirección de Contencioso de los Recursos de la Seguridad Social y de las Divisiones Jurídicas de las Direcciones Regionales, y la División Penal Tributaria dependiente del Departamento Legal Grandes Contribuyentes Nacionales de la Dirección de Operaciones Grandes Contribuyentes Nacionales, elaborarán un informe circunstanciado de los hechos, presupuestos y elementos sobre los cuales se concluye en la pertinencia de no formular denuncia penal, a cuyo efecto ponderarán: a) el informe final de inspección o verificación impositiva o de determinación de deuda en materia de los recursos de la seguridad social, que debe ser preciso, completo y circunstanciado, fundando los ajustes propuestos en función de la prueba obtenida. Las jefaturas del área de fiscalización o verificación deberán incorporar su opinión fundada evaluando el resultado de la inspección, y b) el informe técnico debidamente circunstanciado -en los casos de determinación de oficio impositiva o impugnación de deuda en materia de seguridad social- del que resulte cada uno de los conceptos ajustados y la diferencia que generen.

El referido INFORME será remitido a la División Penal de la Dirección de Contencioso de los Recursos de la Seguridad Social y a las Divisiones Jurídicas competentes de las Direcciones Regionales y de la Dirección de Operaciones Grandes Contribuyentes Nacionales, para la confección del DICTAMEN que, controlando lo actuado, se elevará para su conformidad, por la vía jerárquica pertinente, al Director de la Dirección de Contencioso de los Recursos de la Seguridad Social, al director Regional o al director de Operaciones Grandes Contribuyentes Nacionales, según proceda.

4|A modo de conclusión

La doctrina mayoritaria se ha inclinado por calificar de superfluo y de constituir una redundancia normativa, al artículo que legisla la Dispensa de Denuncia, por ello, mayoritariamente, se ha recomendado su derogación.

Lamento disentir, pero en lo personal me inclino por el mantenimiento de la norma y su idónea utilización por parte de los funcionarios fiscales; mis fundamentos los resumo en las palabras de Jorge Haddad quien al respecto ha expresado que “en la faz práctica, un país con inflación endémica como el nuestro debe otorgar al organismo recaudador la alternativa de no formalizar una denuncia que activa todo un procedimiento ante jueces que están al límite de su capacidad de trabajo, cuando en realidad no hay delito”.(3)

(*) Socia de TGCQ & Asoc.

1 ) Bases y lineamientos generales para una futura reforma tributaria. CPCE CABA, segunda edición, pág. 504, año 2015. EDICON.

2 ) Recomendamos la lectura del completo artículo de Robertino Lopetegui “Reforma ley 27430: el retorno del articulo 19 al Régimen Penal Tributario”. DPTE N° 51, pág. 25. Errepar.

3 ) Jorge E. Haddad: “Ley Penal Tributaria comentada”. Séptima Edición. Editorial Abeledo Perrot. Año 2013. Página 311.

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