Investiga la SEC de EEUU escándalo IBM

Sobornos, escándalos y corrupción pública son palabras que seguido nos vienen a la mente cuando pensamos en IBM-Argentina. Pero si bien está a 8.000 kilómetros de distancia es un caso importante para los Estados Unidos por distintas razones. Allí, el caso IBM-Argentina es sobre una subsidiaria de IBM que violó las reglas de la Comisión de Bolsas y Valores de los Estados Unidos (SEC) en relación con el respaldo de información. El escándalo IBM-Argentina resultó en cargas criminales en la Argentina y civiles en los Estados Unidos. Este caso fue uno de los llevados en los Estados Unidos en los últimos años por la SEC y comprende conductas realizadas en la Argentina. ¿Cómo es posible? ¿Cuál es la probabilidad de que la SEC persiga conductas realizadas en la República Argentina?

United American, TMCAgroworld, Cylink, Novatek y Uniglobe Trading son casos que comparten con IBM-Argentina la misma particularidad de involucrar conductas realizadas en la Argentina y de haber sido perseguidos por la SEC. Por medio de tratados internacionales, la SEC reúne, o puede reunir, evidencias en la Argentina a fin de perseguir esos casos en los Estados Unidos. En estos casos, la División de Persecución de la SEC ha hecho uso de la continua y expansiva aplicación extraterritorial de las leyes federales de los Estados Unidos relativas a títulos valores por parte del gobierno de los Estados Unidos y su firme resolución de perseguir fraudes que de alguna manera afecten el mercado local. En soporte de las acciones llevadas por la SEC, las cortes de los Estados Unidos han reconocido que conductas fuera de los límites territoriales del país y violatorias de las leyes federales relativas a títulos valores y perjudiciales para el inversor en los Estados Unidos les confieren jurisdicción material para pronunciarse. Por lo tanto, la pregunta es de qué manera puede la SEC obtener evidencias en la Argentina. Tratados entre la Argentina y los Estados Unidos que permiten la recolección de evidencias En los años ochenta, la SEC, luego de investigaciones y procedimientos, se enteró de la existencia de un creciente número de casos de comercio de títulos valores realizados teniendo en cuenta información no pública y demás fraudes en donde gran parte de las actividades ocurría en el extranjero. En especial, los casos de comercio de títulos valores realizados teniendo en cuenta información no pública comprendían adquirentes no conocidos de stock en compañías públicas de los Estados Unidos -no conocidos, ya que se ocultaba su identidad fraudulentamente-. Los fraudes comprendían manipulaciones de títulos valores de los Estados Unidos a través de instituciones financieras ubicadas en Europa. Como resultado, la SEC reconoció la necesidad de celebrar tratados internacionales a fin de facilitar el intercambio de información. La SEC comenzó a negociar tratados bilaterales, Memoranda de Entendimiento (MOU), para el intercambio de información y la formalización de mecanismos para la cooperación en la investigación y persecución con sus agencias pares alrededor del mundo. Uno de tales tratados fue el MOU, celebrado el 9 de diciembre de 1991 entre la SEC y la Comisión Nacional de Valores de Argentina (CNV) para consulta y mutua asistencia, incluyendo el intercambio de información, la administración y ejecución de las leyes de ambos países relativas a títulos valores y el funcionamiento de los mercados de valores.

¿Qué permite el MOU entre la Argentina y los Estados Unidos y cómo opera? Dicho MOU provee que la SEC deberá proveer asistencia técnica para el desarrollo, administración y operación de los mercados de valores argentinos, incluyendo la capacitación de personal. La información técnica también incluye consejos sobre sistemas que promuevan la formación de capitales y la regulación efectiva necesaria para profesionales, conductas y temas del mercado. Pero lo más relevante en lo que hace a la persecución sigue siendo el intercambio de información.

Como cuestión práctica, y visto desde la perspectiva de la investigación, el MOU es sobre el intercambio de información para hacer más simple y expedita la persecución y la investigación. Si bien el pedido de información debe realizarse por escrito, las agencias podrán intercambiar información oralmente sólo en casos urgentes, aunque en tales casos se exigirá el posterior pe-dido formal. La informalidad, sin embargo, seguido y rápidamente ha devenido crítica en la relación entre las agencias. Como resultado, las agencias a menudo intercambian información antes de la realización del pedido formal. La asistencia disponible incluye el acceso a información en los archivos de la otra agencia, la toma de testimonios y declaraciones, la obtención de documentos relativos a personas o compañías, la realización de inspecciones y exámenes relativos a inversiones y negocios relacionados con títulos valores.

El procedimiento compulsivo es un elemento crítico del tratado. El MOU es designado, y específicamente usa un lenguaje acorde, para compeler el cumplimiento del requerimiento de asistencia por parte de la otra agencia: «tomará testimonios... requerirá la producción de evidencias... testimonios o declaraciones serán realizados bajo juramento y la transcripción será realizada (si es solicitada)... (y) la inspección o el examen de los libros y respaldos de un negocio de inversión, o su agente o custodio, un negocio de procesamiento de títulos valores o un mercado de valores». Los representantes del personal que la solicita podrán ser testigos de los exámenes y las inspecciones. Más importante, el MOU también permite a la autoridad requerida designar un representante de la autoridad requirente para conducir una examinación o inspección.

El MOU específicamente provee que individuos y compañías gozan de todos los derechos y privilegios de las leyes del país en el que se encuentra la agencia requerida. Incluso, con dichas protecciones, hay muchas cuestiones legales, que no son tema del presente artículo, en consideración a los derechos de las personas afectadas, y personas que pueden ser afectadas, por el MOU deben ser consideradas. Estos temas significantes involucran cuestiones tales como la admisibilidad de las evidencias en cada país, derechos aplicables en relación con declaraciones orales y testimonios, la implicación de testimonios en las embajadas de otros países, el alcance de potenciales usos colaterales de la información y la preservación de la confidencialidad de la información compartida.

Una importante provisión adicional del MOU es que la autoridad requirente podrá usar la información provista por las otras agencias para asistir persecuciones criminales. Las leyes federales de los Estados Unidos son únicas en relación con que las violaciones están sujetas a un procesamiento civil por la SEC y uno criminal por el Departamento de Justicia. Por lo tanto, las autoridades criminales también tienen sus propios tratados de cooperación. Así como la SEC y la CNV son las autoridades responsables de la implementación del MOU, la Argentina y los Estados Unidos también han celebrado un Tratado para la Asistencia Legal Mutua en Cuestiones Criminales (MLAT) que entró en vigencia el 9 de febrero de 1993. Los departamentos de Justicia de los dos países realizan peticiones bajo el MLAT. Estos tratados, que efectivamente crean un contrato para la asistencia mutua en cuestiones criminales, incluyen el poder para tomar testimonios, compeler la producción de documentos y otras evidencias reales, emitir órdenes de allanamiento y servir procedimientos legales, todo en forma que será admisible en las cortes del otro país. Los Estados Unidos usan los MLAT en investigaciones criminales, a diferencia de la SEC, cuyas investigaciones son civiles, por medio de persecuciones llevadas a cabo por fiscales, jurados grandes y otras agencias con responsabilidad en relación con la aplicación y en relación con juicios criminales.

La Argentina y los Estados Unidos aplican el Sistema de Efectos para determinar la jurisdicción Las cortes de los Estados Unidos han reconocido ampliamente que las conductas realizadas fuera de sus límites territoriales que violen las leyes federales de los Estados Unidos en relación con títulos valores y perjudiciales para el inversor en el mercado de valores de los Estados Unidos les otorgan jurisdicción material para pronunciarse. La Argentina reconoce el mismo principio de jurisdicción en el artículo 1.1 del Código Penal que provee, en esencia, que la Argentina va a ejercer jurisdicción en casos comprensivos de ofensas cometidas, o por las cuales los efectos ocurran, incluso en parte, en la Argentina o en zonas sujetas a su jurisdicción. Las leyes federales de los Estados Unidos específicamente otorgan poder a la SEC para buscar la aplicación de las leyes relativas a títulos valores en las cortes federales de los Estados Unidos. Además, cierto lenguaje en opiniones emitidas por cortes federales en los Estados Unidos reflejan la disposición de las cortes para aplicar las leyes federales en casos comprensivos de conductas extraterritoriales: «El Congreso tenderá a que la [Securities] Exchange Act [of 1934 (ley de mercado de valores)] tenga una aplicación extraterritorial a fin de proteger los inversores domésticos que hayan adquirido títulos valores extranjeros en los mercados de intercambio americanos y a la protección de los mercados de valores domésticos frente a transacciones extranjeras impropias producidas en las Bolsas americanas»; «la atención debe ser puesta en actividades dentro de los Estados Unidos y el impacto de dichas actividades en los inversores americanos»; «el Congreso no permitirá que los Estados Unidos devengan una base para actividades fraudulentas llevadas a cabo por inversores extranjeros, o 'conductas' [y] el Congreso deseará dirigir reparación de daños producidos en el extranjero y que tengan un impacto sustancial en los inversores o mercados dentro de los Estados Unidos, o 'efectos'». Por ello, las conductas en la Argentina abarcadas por la ley argentina y las leyes federales americanas en relación con títulos valores también deben terminar ante una corte federal de los Estados Unidos.

Seis casos ejemplificativos de la cooperación para la recolección de evidencias y persecuciones por parte de la SEC Desde noviembre de 1997, la SEC llevó seis casos comprensivos de conductas llevadas a cabo en la Argentina, falsas declaraciones sobre negocios en la Argentina, o representaciones falsas sobre instrumentos falsos argentinos han sido centrales en las alegaciones de violaciones de leyes de los Estados Unidos relativas a títulos valores por parte de la SEC. Son casos clásicos en los cuales los dos países han usado el MOU. En efecto, en el caso Novatek, descripto abajo, la SEC agradece la asistencia brindada por la CNV que permitió a la SEC llevar dicho caso.

(*) Jacob Frenkel es el encargado del Grupo de Securities Enforcement and White-Collar Crime de la firma internacional Smith, Gambrell & Russell LLP. Trabaja en las oficinas de Washington DC y es formal consejero independiente de las oficinas de los fiscales, superior abogado del departamento de ejecución de la SEC y abogado asistente del distrito. Además, ha conducido entrenamientos para la SEC en regulaciones relativas a títulos valores para Centro y Sudamérica en fraudes relativos a títulos valores, manipulaciones de stock y procedimientos paralelos civiles y criminales . Nicolás Allende es un estudiante de derecho en la Universidad Nacional de Córdoba y pasante en Smith, Gambrell & Russell LLP. Además, es el asesor de Domingo Cavallo para el canje de la deuda externa.