¿Hasta qué punto las empresas de servicios públicos pueden ejercer otros negocios?

Objeto social: actividades reguladas y no reguladas. ropuesta para profundizar la discusión acerca del alcance del objeto social de las concesionarias de los servicios públicos de transporte y de distribución de nergía eléctrica en la normativa de origen y el encuadre que la dinámica regulatoria demanda.
Las sociedades comerciales concesionarias de los servicios públicos de distribución y de transporte de energía eléctrica, tienen, según el caso, por objeto social, uno de los indicados precedentemente. Se trata, como los mismos contratos lo ponen de manifiesto, de objetos exclusivos que deberán concretarse con los requerimientos que el propio contrato y la ley de marco regulatorio imponen.

Ese objeto debe cumplirse con apego a los requerimientos de seguridad y confiabilidad acordados, incorporando los elementos e instrumentos que el estado del arte aconseje, para contribuir a la mayor eficiencia y al menor costo para el usuario final.

En rigor, el objeto social exclusivo fue una limitación en el origen de las privatizaciones, motivada por la necesidad de formar operadores con especificidad, para no extender más allá de cinco años la exigencia de contar con un operador-accionista al que se le reconocía, con cargo a la tarifa, un honorario funcional, y para limitar la posibilidad de que empresas con actividad en otros rubros anexaran los servicios públicos de transporte o distribución de energía eléctrica. Entendemos que lo que se quiso acotar fue el capital que se remuneraría con la tarifa, toda vez que la regulación argentina no previó en aquél entonces la obligatoriedad de un plan de cuentas que más tarde se perfeccionó con la exigencia de la contabilidad regulatoria que posibilita apreciar la apropiación de costos a cada actividad.

La mayoría de los marcos regulatorios no contienen la exigencia de exclusividad de objeto social, pero, en cambio, son profusos en disposiciones para determinar la base de capital remunerable con aplicación al objeto de la concesión.

Objeto exclusivo y Unico

Si bien es ostensible la distinción entre objeto exclusivo y objeto único, el marco regulatorio argentino, desde el inicio, define al distribuidor, con doble objeto. Esto es, operar y mantener un negocio de redes, por un lado y comercializar productos y otros servicios, por el otro, y, en este último caso, tanto para quienes no tengan la facultad normativa de concurrir por sí al mercado mayorista, como para quienes por su modalidad y magnitud de consumo, sí la tienen.

Idéntica situación se da con los transportistas. Esto es, operar y mantener un sistema de redes, por un lado, y participar del negocio de las ampliaciones, por el otro. En rigor, si bien como queda dicho, objeto exclusivo y objeto único no están encerrados en el mismo concepto, el espíritu que subyace es el del mejor aprovechamiento de las externalidades que mutuamente se traspasan entre estas actividades. En el caso específico de los transportistas, la posibilidad de practicar actividades no reguladas forma parte del objeto contractual originario.

La exclusividad, entonces, no excluye la realización de actividades con efecto simpático sobre el objeto de la concesión -en lo que a disminución de costos se refiere-, que aporten beneficios de los que, en parte, pueda apropiarse el usuario final. Se trata, en algunos casos, de incorporar los beneficios de la optimización en la utilización de recursos, a partir del aprovechamiento de capacidades excedentes que, por indivisibilidad de ciertos factores, aparecerían ociosas, o porque aproximan alternativas que, de otro modo obligarían a un incremento de costos por no optimizar los recursos existentes.

Nos referimos a la incorporación de actividades no reguladas que propicien el facilitamiento de la operación de la empresa, de modo que pueda cumplir más eficientemente con el objeto exclusivo como actividad regulada. Así, por ejemplo, la difusión de artefactos y luminarias dotados de sistemas y/o dispositivos que optimicen el uso de la dotación de recursos aplicados al objeto exclusivo, redundará en menores necesidades de inversión; el propiciar asociaciones con terceros en la búsqueda del desarrollo de materiales e instrumentos normalizados que contribuyan al logro de eficiencia y la reducción de costos; el desarrollo, con recursos propios de campañas de difusión del uso racional de la energía.

El objeto social exclusivo no excluye, entonces, la realización de otras actividades (no reguladas), condicionando las mismas a las que sean afines y que contribuyan al mejor y más eficiente desarrollo de aquéllas, ya sea porque permiten el aprovechamiento de capacidades que de otro modo quedarían ociosas o porque posibilitan un mayor rendimiento de los recursos (básicamente inversiones) y que parte de los beneficios se trasladen a los usuarios finales.

Beneficio para el usuario

Impedir la utilización en actividades no reguladas de capacidades ociosas provenientes de la no divisibilidad de factores (RR.HH. -capacidad excedente de gestión-, equipamientos -alquiler de equipos en tiempos muertos-), o por posicionamiento en determinada área de negocios, implicaría cargar a los usuarios del servicio concesionado con costos provenientes de la subutilización de recursos.

Quedaría descartada del análisis y del interés regulatorio, la alternativa de desarrollo de estas actividades afines (no reguladas) mediante la creación de otras sociedades comerciales, so pretexto de las limitaciones impuestas a partir del objeto exclusivo, porque obturaría la apropiación de los beneficios por parte de los usuarios finales del pretendido objeto exclusivo. Se trataría, en el caso propuesto, de actividades que tienen externalidades que las asocian convirtiéndolas en tributarias mutuas, con predominio, en cuanto a la participación en el giro comercial de la empresa, de la actividad regulada.

Además de la caracterización y definición de atributos efectuados en el párrafo anteúltimo, las actividades no reguladas deben involucrar un volumen de negocios que, en ningún caso, un eventual quebranto derivado de las mismas, pueda afectar el desenvolvimiento de la actividad regulada.

Desde el punto de vista del objeto para el cual se constituyó la sociedad, denominaremos a la misma, por el momento, "actividad a proteger" o actividad principal. Nos referimos de este modo para significar la incidencia del volumen de negocios de la misma dentro del total de negocios de la sociedad.

El desafío para la regulación consiste en determinar conceptos y parámetros que posibiliten alertas tempranas respecto de eventuales situaciones que pudieren derivar en que la marcha de los negocios de la actividad no regulada pueda poner en riesgo la estructura aplicada a la actividad regulada. Estos conceptos y parámetros darán cuenta del límite regulatorio para la incidencia en el giro de los negocios del volumen involucrado por actividades afines.

El endeudamiento

Una primera mirada haría aparecer como relevantes a las relaciones que vinculan el incremento de endeudamiento atribuible a actividades no reguladas, respecto del endeudamiento total de la sociedad, y a la magnitud de la relación entre capital involucrado en la actividad no regulada y el capital total de la sociedad.

Del seguimiento de la evolución de los indicadores corrientes puede activarse la acción del regulador en salvaguarda de la actividad regulada.

En este sentido, más que hacer hincapié en la variación del endeudamiento atribuible a la actividad no regulada, parece suficiente, en principio, el prestar atención en los indicadores económicos y financieros globales de la empresa. Respecto de la aplicación de recursos -RR.HH. y capital-, el resguardo estará dado por un estricto seguimiento y control del la performance de calidad y su relación con los parámetros exigidos por cada uno de los respectivos contratos.

No parece aplicable -al menos a todos los casos- la relación directa que establece igual participación entre la base de capital (y otros recursos) para actividades -no reguladas que la proporción que representan los ingresos por esas actividades respecto de los ingresos totales de la sociedad.