Impacto por mayores regulaciones en el régimen cambiario

El análisis de la materia cambiaria en la República Argentina presenta un sinnúmero de dificultades en la actualidad para determinar exactamente cuáles son y que alcance tienen las regulaciones que impactan en los mercados cambiarios y las consecuencias de su incumplimiento frente al Régimen Penal Cambiario.

El Decreto 260/02 al crear el Mercado Único y Libre de Cambios establecía que debía regir un mercado libre. Éste es el decreto que sigue actualmente vigente. Las regulaciones de jerarquía inferior deberían ajustarse a los lineamientos indicados por ese decreto por mandato constitucional ya que las reglamentaciones no pueden contradecir el espíritu de esa norma.

«Libre» alude a libertad y ello significa no sólo libertad en cuanto a la cotización sino en relación con los movimientos de compra y venta de divisas.

La solución legal frente a un mercado que se vino a transformar en un mercado altamente reglamentado y regulado en contradicción con la directiva de la norma de grado superior puede tener dos variantes: o la norma de rango inferior respeta la directiva de la norma de jerarquía superior y reglamenta el mercado adecuándose a la libertad indicada por el Decreto 260/02 o se modifica este decreto eliminando la calificación de «libre» que estableció para el mercado de cambios.

En los hechos, para entender cómo funciona el mercado cambiario no sólo debe conocerse un entretejido de interpretaciones oficiales nunca publicadas, sino también un sinnúmero de medidas paracambiarias.

Consideramos medidas paracambiarias aquellas que afectan el funcionamiento del mercado cambiario y son: 1) emitidas o implementadas por una repartición incompetente del poder público y 2) son emitidas o implementadas por una repartición competente del poder público, pero no se lo hace a través de los instrumentos previstos para su emisión y publicidad .

En uno y otro caso, en realidad, las medidas no podrían afectar ni ser reconocidas como parte del complejo regulatorio del mercado cambiario por emanar, o bien de un órgano incompetente o por ilegitimidad del medio utilizado para su difusión o más precisamente por falta de su adecuada difusión y publicidad.

La exclusiva autoridad competente para regular el mercado cambiario es el BCRA.

La implementación por un órgano incompetente puede tener lugar a través de la emisión y publicación de una normativa que excede su competencia o mediante simples vías de hecho que traban el normal funcionamiento del mercado de cambios.

Quedan comprendidas en esta categoría aquellas medidas o vías de hecho que si bien declaman la protección de otros bienes jurídicos inciden directamente, en realidad, sobre el normal funcionamiento del mercado de cambios.

La implementación mediante un órgano competente podrá evidenciarse mediante la utilización de canales no previstos a esos fines (por ejemplo: comunicaciones C del BCRA en lugar de A o comunicados de prensa), o mediante instrucciones verbales o por mail que no reúnen los requisitos de los instrumentos previstos por las normas cambiarias u otras vías de hecho.

En ambos casos debe concluirse que: por la ilegitimidad de esta normativa la medida paracambiaria no puede considerarse que válidamente integra la regulación del mercado cambiario y su incumplimiento tampoco podría acarrear responsabilidades bajo el RPC.

Por el contrario, si la medida afecta el normal funcionamiento del mercado cambiario podría constituir una infracción al Régimen Penal Cambiario en los términos del inc.f de esa normativa.

Importancia vital

Las distinciones que se vienen haciendo revisten vital importancia dado que solamente las normas de naturaleza genuinamente cambiaria pueden integrar la descripción de conductas reprimidas por el Régimen Penal Cambiario. Desde el fallo «Esterlina ...» de la Corte Suprema esta distinción es ineludible. Los incumplimientos que no sean cambiarios no pueden dar lugar a sumarios bajo el Régimen Penal Cambiario. Esta distinción se vincula directamente con principios constitucionales como el de legalidad y reserva.

Sin embargo es dable observar que, en muchos casos, pese a la ausencia de naturaleza cambiaria del incumplimiento, el BCRA formula cargos en sumarios bajo el Régimen Penal Cambiario en los que, si bien podrá pronosticarse una absolución judicial, la empresa y sus directivos deberán verse sometidos durante muchos años a las molestias de resultar inculpados criminalmente bajo esas disposiciones.

Tal es el caso, entre los sumarios que abundan últimamente, de los incumplimientos vinculados a la falta de constitución del depósito del Decreto 616/05 por ingresos financieros del exterior. Si bien el análisis adecuado de la norma permite determinar que sin duda la regulación, en cuanto al depósito se refiere, carece de naturaleza cambiaria, BCRA formula cargos en los casos en que se haya omitido su constitución.

(* ) Abogado especializado en temas cambiarios, de Régimen Penal Cambiario y Comercio Exterior.