Buitres: los motivos e implicancias de la nueva orden de Griesa

La orden del juez Thomas Griesa pone en mayor riesgo y quizás reduce la probabilidad de concretar el eventual plan de cambio de lugar de pago de los bonos canjeados desde Nueva York a Buenos Aires ya que ratifica una prohibición que él mismo había emitido el 5 de marzo de 2012 cuando impidió a la Argentina llevar adelante ningún tipo de operación con dichos bonos mientras duren los procesos de apelación de sus sentencias de diciembre de 2011 y febrero de 2012, que luego derivaron en dos sentencias posteriores de la Cámara de Apelaciones ratificatorias de las mismos.

La primera de esas sentencias (que trató el tema de fondo es decir el alegado incumplimiento de la cláusula pari passu) se encuentra en instancias de apelación ante la Corte Suprema (que la está considerando en estos días) y la segunda (que ordenó el pago al contado del 100% y embargó al Bank of New York) está apelada ante el denominado "el banc" (plenario de trece jueces de la Cámara) y en caso de resultado negativo, será apelada ante la Corte Suprema según lo ha dicho el Gobierno de Cristina de Kirchner.

Griesa confirma la prohibición de "canjear" los bonos performing

En el medio de las apelaciones mencionadas habían surgido dudas en los ámbitos legales de Nueva York sobre la eventual vigencia o no de la medida de innovar de Griesa del 5 de marzo de 2012 en razón que todo lo dispuesto en este caso ha sido puesto "en suspenso" (stay). Lo mismo se había discutido sobre la eventual vigencia de una declaración jurada firmada por un funcionario del Ministerio de Economía bajo la cual había expresado que Argentina cumpliría los fallos de los tribunales estadounidenses.

Por ello el primer punto de la orden de Griesa apuntó a clarificar esta situación y en este sentido dijo que a pesar de todas las apelaciones y la suspensión de las sentencias, la orden del 5 de marzo de 2012 se encuentra vigente.

Qué quiere Griesa

Dentro de la lógica de Griesa, el juez claramente no quiere que sus sentencias sean evadidas mediante operaciones que tengan el efecto que el flujo de pagos que iría por el circuito del Bank of New York quede en una situación abstracta en el sentido que en el eventual momento en que tenga deban hacerse efectivas las sentencias definitivas y finales (obviamente en caso que las mismas tengan lugar), directamente dichos bonos no estén depositados en dicha jurisdicción y por lo tanto ya no sea necesario pagar mediante dicha institución. Este concepto es clave que sea entendido: Griesa está determinado a que las sentencias no sean eludidas y se cumplan.

Recordemos que los bienes soberanos no pueden embargarse ni tampoco las reservas que se utilicen para fines de política monetaria del BCRA (deberían ser todas no embargables en este sentido). Frente a la imposibilidad de hacer efectivas las sentencias mediante embargos de activos, Griesa encontró en la cláusula pari passu quizás la única forma de hacer ejecutable una sentencia.

Como parte de su determinación y dentro de su lógica que podría resumirse en cumplimiento o desacato pero no maniobras elusorias de los fallos, Griesa se refiere a los anuncios, luego no traducidos en acciones públicas concretas, de la Presidente de lanzar una operación de cambio de lugar de pago de los bonos de los canjes de 2005 y 2010 y dispone que la misma se encuentra prohibida.

Además cita la declaración jurada de un funcionario argentino que expresa el compromiso de Argentina con dicha orden de Griesa.

Pero también el juez se reserva el derecho de ampliar el alcance de la prohibición, básicamente con miras a hacerla extensiva a cualquier entidad que opere en Estados Unidos o realice operaciones fuera de ese país pero con efectos en el mismo. Por ejemplo la gran duda es Caja de Valores, ya que dicha institución es participante de Depositary Trust Company (DTC) que es donde están depositados los bonos argentinos en Nueva York.

Este es el escenario quizás objetivo que el gobierno argentino debería tomar como un dato de trabajo relativamente cierto y en base al cual basar su estrategia de cómo resolver el problema puntual actual. Habría que analizar muy bien si hay posibilidades de revertir dicha postura y si realmente existen caminos alternativos, pero los mismos no aparecen como algo concreto.

Disuadir a los terceros: obligación de informar a la Argentina

Y por ultimo, Griesa obliga a Argentina a informar cualquier negociación que mantenga con tenedores de bonos canjeados e instituciones colocadoras, agentes de canje, etc... sobre esta posibilidad, con el fin de disuadir al gobierno y a dichas partes a llevar adelante negociaciones.

En este sentido, es evidente que este mecanismo de información está impuesto a los fines de que no se use nunca ya que no parece lógico que se informe sobre el algo que no puede hacerse. Eventualmente se lo haría y no se informaría al respecto. Pero esta imposición complicaría las eventuales negociaciones, conversaciones y/o sondeos que el gobierno pudiera hacer con tenedores de bonos e instituciones intermediarias ya que éstos últimos, especialmente los que tienen domicilio u operaciones importantes en Estados Unidos, encontrarían restricciones legales para llevar adelante las mismas a sabiendas que existe una orden judicial que lo prohíbe. Adicionalmente agregaría un eventual incumplimiento adicional en caso de que se viole esta obligación de informar por parte de Argentina.

En términos generales esta orden no constituye una novedad judicial sino que se trata de la clarificación de un escenario legal existente. El aspecto nuevo está dado por la imposición de la obligación de informar cualquier negociación que Argentina hiciera al respecto así como por la determinación de Griesa de impedir que esta operación eventualmente pueda implementarse. Como decíamos, ¿quizás al punto de no poder considerársela ya más como una opción posible?. Quizás a ese nivel pero en este caso siempre ha habido idas y vueltas.

Por último, muestra las dificultades legales de realizar un cambio de lugar de pago en caso de eventual desacato (que era el escenario en el cual se haría esta eventual operación pero que nunca apareció como una posibilidad sencilla de llevar adelante en términos técnicos) y sorprende la efectividad de la orden, especialmente en virtud de la mencionada obligación de información.

Un aspecto final tiene que ver con el "timing" de esta decisión de Griesa. ¿Por qué ahora si Argentina está en la Corte Suprema y no hay en vista hacer en lo inmediato una operación de cambio de lugar de pago?. Nuevamente nos preguntamos, ¿sabrá algo mas el juez sobre la decisión próxima de la Corte Suprema y entonces de esa manera se explica que la decisión sea pronunciada dos días hábiles del anuncio del próximo lunes de dicho tribunal? No parece que esta sea la explicación pero este caso tiene un nivel de escalada muy alto. No se puede descartar pero desde mi punto de vista esas posibilidades son muy bajas.