Leasing: cómo recuperar inmueble usurpado

Economía

En los últimos años, especialmente desde 1984 (reforma del Código Penal), se han incrementado las usurpaciones, especialmente en determinados barrios de la Ciudad de Buenos Aires como, por caso, San Telmo, Montserrat, Constitución, Flores y Almagro. Algo similar ocurrió en el Gran Buenos Aires y en el cinturón periférico de Rosario, además de Bahía Blanca y Córdoba. Ahora bien, ¿quiénes pueden resultar potenciales víctimas de una usurpación cuando se trata de un inmueble dado a través del leasing inmobiliario? En este caso, los posibles sujetos pasivos del delito serán el poseedor («dador») y el tenedor («tomador»), quienes deberán probar o, por lo menos acreditar, mediante «presunciones graves» el hecho consumado, a fin de ser tenidos como víctimas.
Durante la etapa locativa, el «tomador» es semejante al locatario, es decir, un tenedor del bien. Algo similar ocurre con el dador que, en tanto poseedor del inmueble, será locador hasta que el tomador haga la opción de compra.
Por eso, en el leasing el dador debe garantizar el uso del inmueble. Entre las obligaciones de las partes figura, para el caso del dador, la de garantizar el uso y goce pacífico del inmueble al tomador, tal como lo disponen los artículos N° 1515, 1517, 1522, 1526 y 1527 del Código Civil y para éste. Mientras que el tomador tendrá la obligación de notificar al dador toda novedad dañosa que pudiere afectar su derecho, como es el caso de la usurpación, bajo pena de responder por los daños y perjuicios, además de ser privado de cualquier garantía por parte del dador, según surge del artículo N° 1530 del Código Civil.

Derecho personal
La usurpación podrá afectar así tanto al dador (como poseedor del inmueble) como al tenedor (quien posee en nombre de otro), por su derecho personal a tener la cosa, como el locatario (artículo 2462 inciso 1º del Código Civil). Por extensión, también alcanzará al tomador del leasing en la etapa locativa, hasta que éste haga uso de la opción de compra prevista en el artículo 14 y materializada por el art. 16 de la ley N° 25.248.
El tomador (como tenedor) y el dador estarían entonces legitimados para denunciar (en sede penal) la usurpación del inmueble en leasing y, también, para peticionar su inmediata restitución (según el artículo 238 bis del Código Procesal Penal de la Nación).
Cabe recordar que, el contrato de leasing debe ser otorgado en escritura pública e inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo tanto, es oponible a terceros (conf. artículos 8 y 9 de la Ley N° 25.248). De allí que el contrato de leasing no ofrece las dificultades de prueba que, por el contrario, sí presenta el contrato de locación, en la medida que este último no requiere ser registrado.
Ante un contrato registrado y en curso de ejecución (leasing inmobiliario), sería muy difícil que un juez no ordene la restitución inmediata del inmueble al tomador, por lo abrumadora de la prueba.

Reintegro
Al respecto, el artículo 238 bis del Código Procesal Penal de la Nación dispone que, a pedido del damnificado y por el delito de usurpación, en cualquier estado del proceso y aún sin el dictado del auto de procesamiento, el juez podrá disponer provisoriamente el inmediato reintegro de la tenencia del bien.
Esto ocurre siempre y cuando el derecho invocado resulte verosímil (creíble «prima facie»), y fijando una caución (fianza, contracautela) cuando lo crea necesario (para asegurar eventuales perjuicios a los supuestos usurpadores, por si no lo fueran o probaren algún derecho a la ocupación).
La posible caución será graduada de acuerdo a la verosimilitud del derecho y circunstancias del caso, aplicando el principio que: a mayor certeza del derecho alegado, menor contracautela.
La ley autoriza al magistrado a reintegrar el inmueble en cualquier etapa procesal, incluso sin dictar «auto de procesamiento», abreviando el lapso para recuperar el bien.
El esquema defensista o con «chicaneo» de los usurpadores para desincriminar su conducta, es presentar contratos de locación o recibos (apócrifos), para trastrocar su calidad de victimarios a víctimas de un locador (fugado) que los engañó.
Ante este planteo, el damnificado podrá invocar con ciertas posibilidades de éxito «la clandestinidad» como medio comisivo con mayor eficacia que la violencia, ya que los rastros de ésta son muy fáciles de «borrar».
(*) Abogados especializados en derecho inmobiliario

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