Claves para "desacelerar" bonos

No hay profesión más fácil de atacar que la de los políticos y la de los abogados. Por supuesto que los críticos son siempre eruditos lectores del "diario del lunes". Salvo excepciones como Lavagna, González Fraga, Mario Blejer y algunos pocos más, la mayoría de los comentaristas exponen críticas a las decisiones tomadas en el pasado desconociendo las circunstancias del caso, o aventuran explicaciones a las tácticas jurídicas y no jurídicas actuales en forma terminante cuando las mismas son por naturaleza muy debatibles y sujetas a diferentes posibles interpretaciones.

Se afirma que apenas planteado inicialmente el juicio de los fondos buitre (después de las reestructuraciones de 2005 y 2010) se debería haber negociado con ellos y pagado como si por el mero mágico hecho de negociar antes de una sentencia un pago mejor al de los bonistas reestructurados hubiera eliminado la aplicación de la RUFO. ¿Me pregunto de dónde surge dicho efecto jurídico?

Se critica que se haya introducido la cláusula RUFO en las reestructuraciones, cuando la misma era obviamente un aliciente importante para la aceptación de la oferta de canje. Me imagino que si el porcentaje de canje hubiera sido mucho más bajo por la falta de dicha cláusula la crítica hubiera sido feroz.

La verdad es que mirando la historia sentado cómodamente desde un sillón fumando un habano cubano uno puede descubrir muchos errores históricos. No lo niego, pero sería mejor que nos avocáramos a opinar sobre el presente y cuáles son las alternativas para Argentina en la actualidad. Al fin de cuentas lo que suceda nos afectará a todos. Me voy a concentrar en el tema "aceleración". Se ha producido un Evento de Incumplimiento debido a uno de los dos principales incidentes que contractualmente lo ocasiona: la cláusula 2(a) de los términos de los bonos Discount que establece que dicho evento se dispara si el tenedor de dichos valores no puede acceder al mismo. Esto, sin perjuicio del "cross default provision", es de por sí un problema a resolver tanto jurídica como políticamente.

Políticamente, porque hay que evitar que los tenedores inicien el proceso de aceleración. Sin perjuicio de que Argentina tiene 60 días para poder subsanar el tema, lo primero que hay que hacer es darle la sensación a los tenedores de que hacerlo no es un "free ride". Hay que transmitir la sensación de que no va a ser fácil y les va a ser costoso.

Jurídicamente: hay que demostrar que la imposibilidad de que accedan a los fondos depositados es producto de:

a) la interferencia dolosa o negligente de un tercero (la decisión o sugerencia del juez Griesa);

b) el incumplimiento del BoNY, que pese a disponer del dinero en nombre de los tenedores, no se los paga o no ejerce todas las acciones legales posibles para que se lo autorice a hacerlo o proceder a su giro y ver la reacción del juez.

La comunicación del BoNY que circuló la semana pasada a sus clientes reconoce que "el Tribunal no ha emitido una orden" y aclara que "seguirá manteniendo los fondos en sus cuentas". En efecto, a fines de julio el BoNY envió un comunicado a los tenedores informándoles que por "recomendación" de Griesa ha mantenido en sus cuentas el dinero para pagar el último vencimiento de papeles de deuda. Es decir que no hubo una orden judicial.

Si el BoNY paga no hay default técnico o de otra naturaleza. Asimismo, si el BoNY paga se cae la base legal que dispara los CDS. Cabe preguntarse si existe o no desacato porque no existe orden judicial.

Por lo tanto, con respecto a la "aceleración", a la Argentina le conviene sustentar con actos y hechos un argumento legal para esgrimir en los juicios que se generen, que es que el dinero no llegó a los bonistas por un acto de fuerza mayor imposible de prever por el cual no es responsable. Ese acto del cual el Gobierno no es culpable interfirió indebidamente en la cadena de pagos. Que esa interferencia es además posiblemente dolosa y no emana de una decisión judicial. Por ello, Argentina debe atacar las decisiones de Griesa, del mediador y del BoNY. Es parte de una estrategia legal que nadie podría decir es irracional.

Si a ello se le sumaran los propios tenedores quienes en vez de pedir la aceleración, demanden el pago inmediato de sus fondos ya depositados en el BoNY, el BoNY se verá obligado a solicitar a Griesa que se expida. Quizás consecuentemente con su historial decida reforzar sus ideas, pero vale la pena jugarse.

(*) Socio Alfaro-Abogados.

Presidente Argentine-American

Chamber of Commerce New York