Esclarecedor fallo contra los “fondos de cobertura”

Mariano A.S. de los Heros, gerente de Asuntos Jurídicos de la Superintendencia de Seguros de la Nación.

El ingenio autóctono siempre ha sido reconocido como una habilidad original de nuestro ser nacional. Sin embargo, la vida en sociedad se organiza en torno de un plexo normativo que ordena y atribuye competencias específicas a distintos estratos institucionales, a fin de garantizar a todos el goce de la seguridad jurídica y de las libertades públicas. Si bien estas reflexiones podrían derivarse de un tratado de ciencias políticas, la realidad es mucho más pedestre.

En efecto, desde hace ya mucho tiempo, en distintas jurisdicciones locales, provinciales y aun municipales, se ha extendido la práctica de constituir fondos de cobertura, tendientes a cubrir la responsabilidad civil profesional por mala praxis, principalmente entre los profesionales de la salud.

Ello, a partir de instituciones profesionales que en muchos casos tienen por delegación legislativa la administración de las respectivas matrículas. Así, se forman o crean verdaderas organizaciones aseguradoras que cubren (o intentan hacerlo) el riesgo derivado del ejercicio profesional (mala praxis), a partir del pago de una prima (aporte). Si bien la estructura económica básica de este emprendimiento empresario cuenta con los elementos esenciales del seguro: riesgo, interés asegurable, prima y suma asegurada, carece de todas y cada una de las seguridades y garantías que el régimen jurídico del seguro acuerda a los asegurados, a los terceros damnificados y al propio mercado asegurador.

En efecto, estos fondos de cobertura o reparos carecen de cualquier fundamento técnico actuarial para la determinación de la prima suficiente (aportes) o de la constitución de reservas por siniestros ocurridos o que seguramente ocurrirán en algún momento (IBNR). Por ello, los compromisos que estos fondos asumen frente a sus afiliados podrían considerarse a mejor fortuna o sujetos a la condición de que existan fondos suficientes en el momento de concretarse la exigibilidad de la cobertura comprometida.

Tanto es así, que la totalidad de los reglamentos de estos fondos omiten o directamente impiden ejercer a sus afiliados el derecho de citar en garantía a los colegios o círculos profesionales para que asuman su defensa o la responsabilidad patrimonial frente a una demanda judicial o reclamo de un paciente o damnificado por su mala praxis. Como siempre, es frente al siniestro que la realidad de las cosas se hace presente y se manifiesta de un modo brutal y sin edulcorantes. En ese instante, el profesional que incurrió en mala praxis, o es acusado de ello, se encuentra desguarnecido y solo frente a su responsabilidad.

Damnificado

Por otro lado, el tercero damnificado también se encontrará solo frente a un profesional quizá insolvente, autor de la supuesta mala praxis. Lo mismo podríamos decir de la institución en la que el acto profesional (médico o de salud) se concretó. A esta lista de parias podríamos agregar a alguna aseguradora debidamente constituida y legítimamente autorizada a operar en el ramo, que se encuentra sola cubriendo a la institución donde se efectuó el acto profesional o a otro profesional asegurado que participó en alguna medida en el acto profesional generador de la responsabilidad civil y del daño a resarcir.

Fácilmente se advierten, entonces, los innumerables efectos que produce esta ingeniosa ocurrencia de crear fondos de coberturas, que pretenden sustituir a verdaderos seguros de responsabilidad civil por mala praxis profesional, quizá a menor precio, pero sin lugar a dudas, sin ninguna garantía de cobertura. En este caso lo barato sale muy caro, carísimo.

Superintendencia

Esta realidad ha venido siendo observada por la Superintendencia de Seguros de la Nación, que ejerce el poder de policía y reglamentario de la actividad aseguradora en todo el territorio nacional, sin excepciones. Allí donde hay una actividad aseguradora o asimilable al seguro, la Superintendencia tiene competencia exclusiva y excluyente. Fue en ejercicio de este poder de policía que la Superintendencia viene efectuando denuncias e iniciando sumarios tendientes a que quienes realicen operaciones asimilables al seguro, como lo son los referidos fondos de cobertura o reparos, se reconviertan en aseguradoras, cumpliencon todas las normas que ello implica, o cesen inmediatamente en su operatoria irregular.

En este sentido, por Resolución 33.072 del 06/06/2008, la Superintendencia intimó al Consejo Médico de Santiago del Estero, a la Federación Médica de Entre Ríos y al Consejo de Médicos de la Provincia de Córdoba al inmediato cese de la operatoria de seguros detectada, bajo apercibimiento de considerar a los integrantes de las respectivas mesas directivas incursos en el delito de desobediencia. La resolución quedó firme y consentida respecto de la Federación Médica de Entre Ríos y del Consejo de Médicos de la Provincia de Córdoba, y fue apelada por el Consejo Médico de Santiago del Estero.

A raíz de ello, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, al resolver el recurso determinó que si el legislador federal sujetó la actividad aseguradora al control de una autoridad federal específica, corresponde dar preferencia a ley federal 20.091 sobre las leyes provinciales que crearon el consejo y el fondo de resguardo cuestionado, de conformidad con el principio de supremacía normativa establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional.

Fallo

En consecuencia, la Cámara intimó al consejo a ajustarse al régimen de la Ley 20.091 en el término de 90 días, bajo apercibimiento de ley. En este caso se trataba de la Ley 6.530 de la provincia de Santiago del Estero, que crea un fondo de resguardo profesional destinado a cubrir la responsabilidad civil de los médicos matriculados en el consejo médico local.

Este fallo no hace más que ratificar el criterio jurisprudencial ya sostenido por la Sala III de la misma Cámara respecto del Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires.

Sin lugar a dudas, estos pronunciamientos judiciales consolidan el esfuerzo que realiza la Superintendencia de Seguros por mantener un mercado de seguros profesional y transparente en el que aseguradoras solventes y técnicamente calificadas garanticen la cobertura de sus asegurados y de los terceros damnificados.