Fallos al día

El artículo 132 bis de la ley de Contrato de Trabajo prevé multas por aportes retenidos por el empleador equivalentes a un salario mensual luego de la extinción del contrato y hasta saldar la deuda. La Justicia laboral ha dictaminado a favor y en contra de la constitucionalidad de esa sanción.

Constitucionalidad

No procede el planteo de inconstitucionalidad del art. 132 bis LCT, toda vez que no se observa que este mecanismo compulsivo, tendiente a obtener la efectivización del aporte previsional, afecte un derecho constitucional como el de la propiedad. Como lo ha señalado la CSJN en reiteradas ocasiones, los derechos que consagra la Constitución no son absolutos y deben ejercerse conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio (F: 188:105; 249:252; 250:418; 262:205; 263:231; 308:814; 308:1631); y, por otra parte, la garantía al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 CN, no está dirigida a proteger las consecuencias emergentes de los propios incumplimientos contractuales. Aun cuando el importe de la sanción en cuestión pueda no guardar estricta proporción con el monto de los aportes, ello no implica que la norma pueda ser objetable constitucionalmente. El dispositivo legal en cuestión no tiene un objetivo resarcitorio (indemnización) en función de la mora por la falta de efectivización de los aportes, sino que es claramente represivo ante un incumplimiento de suma gravedad y fue previsto en el marco de una ley antievasión (25.345), con un delimitado fin fiscalista. ( CNAT Sala II Expte. N° 16.454/06 Sent. Def. Nº 95.811 del 4/6/2008 "Zapata, Griselda Elizabeth c/Obra Social Bancaria Argentina s/despido". (Pirolo - González). En el mismo sentido, Sala IV Expte Nº 4486/2011 Sent. Def. Nº 98.671 del 27/2/2015 "Cavalieri, Miguel Ángel c/Dalflex SRL s/despido" (Marino Pinto Varela Guisado) y Sala X Expte Nº 47.573/2011/CA1 Sent. Def. Nº 24.696 del 11/02/2016 "Sartori, Cecilia Loreley c/Fundación Favaloro para la Docencia e Investigación Médica s/despido" (Stortini Corach).

Inconstitucionalidad

La multa establecida en el art. 132 bis RCT es una pena pecuniaria por una conducta típica, antijurídica y culpable que importa una agresión sobre el patrimonio del deudor. En el caso concreto, la demandada sólo adeuda tres meses de obra social en un período que Poder Judicial de la Nación no es coincidente con la finalización del vínculo, no advirtiéndose irregularidad en todo el curso anterior y posterior de la relación laboral, lo que lleva a verificar el principio de proporcionalidad entre la pena y el acto. Así, ante tales circunstancias, se descarta la inejecución maliciosa y circunscriben los aspectos subjetivos del acto a una cadena de omisiones negligentes en la ejecución y supervisión que importaron la retención de tres períodos con destino a la obra social, hipótesis que no es la subjetivamente contemplada por la ley que exige no sólo la materialidad de la retención indebida de los aportes del trabajador sino también la contumacia. Al descartarse la intencionalidad, la relación entre el acto punido y la reacción del sistema resulta claramente desproporcional. Si bien es exigible al empleador que ponga la atención debida en el cumplimiento de las obligaciones previsionales (que incluyen indicar adecuadamente el código de obra social), cuando el incumplimiento no denota una intencionalidad de apropiación o de especulación sobre los aportes del trabajador fenece el principio de proporcionalidad. En el caso, el legislador no ha facultado al juez para establecer una graduación de las penas, como lo ha hecho en los supuestos del art. 2 de la ley 25.323 o el art. 16 LNE que podría llevar a restablecer el principio de proporcionalidad por decisión judicial. La ley debe aplicarse o descartarse su aplicación. Por lo tanto, en virtud del art. 33 CN, el principio de proporcionalidad es uno de los principios que se inspiran en la forma republicana de gobierno y que por ende se integra a las garantías fundamentales, corresponde declarar en el caso concreto la inconstitucionalidad de la norma del artículo 132 bis RCT por no guardar la proporción debida el acto reprochado y la reacción frente a éste. (CNAT Sala V Expte Nº CNT 23.047/2011/CA1 Sent. Def. Nº 76.669 del 23/10/20 14 "Romano, Gonzalo Víctor con Editorial Distal SA y otro s/despido" (Arias Gibert Zas).

Procedencia

1. Requisitos. Para que se produzca la sanción que determina el art. 132 bis LCT se deben presentar los siguientes presupuestos: 1) la retención por parte del empleador de los aportes a los que se refiere la norma, 2) la omisión de ingresar en tiempo propio total o parcialmente los mencionados aportes y, 3) dicha omisión debe preexistir al momento de producirse la extinción del contrato. (CNAT Sala V Expte Nº 31.298/07 Sent. Def. Nº 72354 del 10/6/2010 "Pometti, Luis Alberto c/Oracle Argentina SA s/despido" (Zas García Margalejo).

2. Convocatoria de acreedores. Más allá de que la accionada se encuentre en convocatoria de acreedores, dicha circunstancia en nada obsta a la procedencia de la sanción conminatoria del art. 132 bis LCT máxime cuando se encuentran reunidos los presupuestos fácticos para la admisión de la misma - por cuanto tal situación debería ser ponderada por el magistrado que entienda en la ejecución respectiva. CNAT Sala VI Expte Nº 25.786/09 Sent. Def. Nº 63.412 del 31/10/2011 "Faray, Eduardo Hernán c/ Miguel Ángel Gallego y Asociados SA s/cobro de salarios" (Fernández Madrid Raffaghelli).

3. Prueba estricta. Para acceder al resarcimiento previsto en el art. 132 bis de la LCT (art. 43 de la ley 25345) resulta imprescindible que el trabajador acredite que el principal le hubiera retenido aportes con destino a los organismos de la seguridad social. Es recién cuando se haya admitido o acreditado tal circunstancia, que pesa sobre el empleador demostrar el oportuno ingreso de los fondos a las agencias respectivas. (CNAT Sala X Expte Nº 13679/01 Sent. Nº 11.429 del 13/2/2003 "Sa, Edgardo c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina s/ despido" (Scotti -Corach)

4. Aportes de obra social. En el caso, la AFIP informó que la demandada, efectivamente efectuó aportes a la seguridad social durante el transcurso de la relación laboral pero omitió realizar los correspondientes a la obra social durante tres meses. Dado que la falta de realización de aportes previsionales y sociales no es un mero incumplimiento formal, sino un verdadero agravio, puesto que el trabajador sin dudas puede verse perjudicado al perder, no sólo el derecho a que se le computen los periodos trabajados sino también a obtener las correspondientes prestaciones médicas de la obra social con la que el empleador no contribuyó, corresponde mantener la condena a abonar la multa prevista en el art. 132bis LCT, desde la extinción del contrato de trabajo y hasta el efectivo ingreso de los aportes retenidos a la obra social, en tanto la demandada no cumplió totalmente sus obligaciones patronales. (Del voto de la Dra. Cañal, en mayoría). (CNAT Sala III Expte Nº 8.082/2010 Sent. Def. Nº 93.401 del 19/2/2013 "Galvez, Juan Pablo c/Salud Asistencial Sociedad Anónima s/despido" (Cañal Pesino Rodríguez Brunengo).

5. Aportes sindicales. Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas o contribuciones a las que estuviese obligado en virtud de normas legales o convencionales, o que resulten de ser afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubieren ingresado total o parcialmente esos importes a favor de organismos o entidades a los que estaban destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente al momento de extinguirse el vínculo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acredite en modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. (CNAT Sala VII Expte Nº 52.770/2010 Sent. Def. Nº 45.511 del 28/06/2013 "Tuero, María Soledad c/ Fortmen SA y otro s/ Despido". (Ferreiros - Fontana).

Iv. Improcedencia

1. Moratoria. La sanción establecida en el art. 132 bis LCT fue prevista por el legislador para el empleador que hubiese retenido aportes del trabajador con destino a la seguridad social - y otros detallados en el dispositivo legal en análisis-, y que, al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados. Por lo tanto, si el demandado acreditó haberse acogido a un plan de facilidades de pago ante la AFIP con fecha anterior a la intimación efectuada por la accionante y, además, se pudo corroborar con el informe del organismo recaudador que la empleadora canceló el pago de todos los aportes previsionales de que fuera objeto la actora en razón de su inclusión como dependiente, en las declaraciones juradas de la nómina salarial de la empleadora, se advierte que la demandada regularizó la situación previsional del trabajador. Y, si bien al momento de extinguirse el vínculo existían períodos impagos, lo cierto es que los mismos ya se encontraban cancelados al momento de iniciar la acción y, con ello, satisfecho el propósito de la ley de prevenir la evasión fiscal, razón por la cual corresponde desestimar la indemnización del art. 132 bis LCT. (CNAT Sala II Expte Nº 39.833/2011 Sent. Def. Nº 103.257 del 10/6/2014 "Giribaldi, Andrea Paola c/Delmodel SRL s/cobro de aportes y contribuciones" (González Pirolo).

2. Omisión de intimación. Corresponde desestimar la sanción establecida en el art. 132 bis LCT (to), por cuanto la viabilidad de dicha multa está supeditada al cumplimiento de los recaudos estatuidos a través del Decreto Nº 146/01 que, en su artículo 1º y a fin de reglamentar el art. 43 de la ley 25.345, establece que "...para que sea procedente la sanción conminatoria establecida en el artículo que se reglamenta, el trabajador deberá previamente intimar al empleador para que dentro del término de 30 días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente que aquél deberá cursarle a este último, ingrese los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder, a los respectivos organismos recaudadores" requisito que no se verifica en el caso, dado que - más allá de lo dudoso que resulta que un requerimiento ante el Seclo, cumpla con la citada normativa- en el presente caso ni siquiera se desprende de las actas obrantes en la causa una intimación en tal sentido. CNAT Sala X Expte Nº 5602/2012/CA1 Sent. Def. Nº 25.723 del 29/6/2016 "Hobre, Arturo Alejandro c/Premergen SC y otros s/despido" (Brandolino Stortini).

3. Extinción del contrato de trabajo. Corresponde desestimar la pretensión de condena por el art. 132 bis LCT si de la lectura de las comunicaciones emitidas por el trabajador, se desprende que las mismas no reúnen los requisitos exigidos por el decreto 146/01. Ello por cuanto en la intimación efectuada no se afirmó concretamente que, efectivamente hubiera constatado la existencia de aportes que le hubiesen sido retenidos y que no hayan sido depositados por el principal. Por otra parte, para que la sanción prevista en la norma resulte operativa se requiere que se haya producido la extinción del contrato de trabajo, extremo que no se verifica en la especie por cuanto las notificaciones enviadas por el dependiente resultan anteriores a la ruptura de la relación laboral que se produjo por despido indirecto. (CNAT Sala X Expte Nº 699/2011 Sent. Def. Nº 22.684 del 5/9/2014 "Sotelo Sotelo, Carlos Alcides c/Moreno, Oscar Reinaldo y otro s/despido" (Corach Stortini)

4. Trabajo no registrado. No resulta viable el reclamo con fundamento en el art. 132 bis LCT, si la actora en su escrito de inicio solicitó que se intimara a la demandada a ingresar mediante una declaración jurada, los aportes y contribuciones correspondientes a la relación de trabajo no registrado, intimación por demás improcedente por cuanto, precisamente, si la relación no estaba registrada, el empleador no pudo haber retenido aportes. (CNAT Sala VII Expte Nº 27.546/2010 Sent. Def. Nº 45.045 del 28/2/2013 "Ávalos, Cecilia Lorena c/Formatos Eficientes SA s/despido" (Rodríguez Brunengo Fontana).

5. Contribuciones Patronales. En el caso, si bien se acreditó el cumplimiento del requisito formal impuesto por la norma reglamentaria, no se verificó el presupuesto sustancial para la aplicación de la sanción del art. 132 bis LCT, esto es, la retención de aportes. Ello, por cuanto la AFIP informó que la demandada ingresó la totalidad de los aportes (previsionales y de obra social) retenidos. Por ende, el hecho de que figure como "impaga" la "contribución patronal de obra social" no resulta relevante pues, lo que la norma sanciona es la retención de aportes en el sentido estricto de la palabra, es decir, cotizaciones a cargo del trabajador; en cambio, ninguna sanción prevé en el precepto en examen para el empleador que no ingrese las contribuciones a su cargo. (CNAT Sala IV Expte Nº 38.138/2010 Sent. Def. Nº 96.079 del 23/2/2012 "Acuña, Demetrio y otro c/ Pinturerías del Pilar SA y otros s/ley 22.250" (Guisado- Marino).