En época de cosecha gruesa: decomiso como sanción accesoria

Un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dió motivo a un debate en torno a los límites y contornos aplicables a la figura de decomiso.

La proliferación de noticias acerca del operativo “cosecha gruesa” de la AFIP, ha disparado mi interés en comentarles este fallo en el cual se debatió los límites y contornos de la figura del decomiso.

En la causa caratulada “Usandizaga, Perrone y Juliarena SA s/ infracción ley 11.683” del 11/12/2018, la CSJN, al declarar inadmisible el Recurso Extraordinario de la AFIP, dejó firme la sentencia de la Excma. Cámara Federal de Mar del Plata que revocaba la sanción de decomiso de 603.045 Kg de soja (CSJN FMP 23030/2015/CS1).

No considero, como a veces se muestra en las noticias, que la inadmisibilidad del REX dictada por la CSJN implique necesariamente un consentimiento o asentimiento del fallo recurrido.

Los hechos son sencillos.

Con fecha 06 de Mayo de 2014, cuatro inspectores de la AFIP-DGI se constituyeron en el domicilio de la firma, cubicaron la planta y labraron actas de comprobación indicando la inexistencia de documentación de respaldo respecto de 603.045 Kg de soja, encuadrando la situación en el art. 40 inc. e) de la Ley 11.683.

Que asimismo ordenaron la interdicción de la mercadería mencionada.

Los inspectores esperaron un tiempo que en el acta califican de “prudencial”, ante la insistencia del encargado de la misma que aducía que las cartas de porte existían pero estaban demoradas.

1| DESCARGO, RETRASO POR FERIADO

Al presentar descargo se explicó que por motivo del fin de semana puente desde el 1 de mayo y hasta el 5 de mayo de 2014, existía un retraso en la tenencia de las cartas de porte que documentaban y respaldaban la totalidad de la existencia de granos en planta.

Luego de presentado el descargo, la AFIP considera indispensable solicitar a los terceros propietarios de la mercadería, que reconozcan la misma como propia y en su consecuencia las cartas de porte acompañadas al descargo por la contribuyente apelante.

Que todos los circularizados contestaron por multinota, en la cual ratificaron como suyas las cartas de porte y el cereal interdictado.

Le pido al lector que repare en lo que seguidamente contaré de los antecedentes. Luego de que los propietarios ratifican el cereal, la AFIP vuelve a mandar un requerimiento, a los mismos fines y efectos pero con una “salvedad” bastante bien disfrazada pues era una amenaza o advertencia.

Textualmente decía: “…De ratificarse la pertenencia del grano interdictado, se deberá tener en cuenta lo siguiente:

Que la firma según documentación aportada y datos existente en base, cuenta con capacidad para haber producido el mismo.

Que según lo establecen la Ley 11.683 y RG 2595 el transporte de granos sin la correspondiente carta de porte (que sería en este caso, si es que ratifica la pertenencia del interdictado) se encuentra expresamente prohibido, y el incumplimiento a dicha norma es causal suficiente para la suspensión y/o exclusión en el Registro Fiscal de Operadores de Granos…”.

Dicha situación provoca que los productores tengan que desdecirse, a los efectos de poder mantener su situación impositiva de pertenecer al Registro de Operadores de Granos. Y no los juzgo.

Así es que la Dirección Regional Mar del Plata resuelve disponer el decomiso de los 404.505 Kg. de Soja, más clausura por el término de 6 días y multa de $4500, prevista en el art. 40. Inc. e) de la Ley 11.683 vigente en aquel entonces.

Confirmada las sanciones en la apelación administrativa, se interpuso Recurso de Apelación al Juzgado Federal de Necochea, que con fecha 28/04/2016 fue resuelto por el Magistrado revocando la sanciones de multa y clausura, pero manteniendo el decomiso.

Considera el magistrado precedente que es desproporcionada la aplicación conjunta de multa, clausura y decomiso, de acuerdo al siguiente razonamiento: “…teniendo en cuenta las circunstancias del hecho, la falta de antecedentes infraccionales de la contribuyente, la colaboración del responsable de la empresa con los inspectores actuantes, comulgando con la idea de un derecho penal mínimo y lo establecido en el art. 40 “in fine” de la Ley 11.683, corresponde dejar sin efecto la clausura y la multa dispuesta en sede administrativa, manteniendo la sanción de decomiso de la mercadería interdictada…”.

Sin perjuicio de ello, atento que la sentencia no fue apelada por la AFIP-DGI –lo que demuestra su único interés en decomisar la mercadería- es que la contribuyente interpuso recurso para que se revoque -por el principio de reformatio in pejus-.

Entonces, la Cámara ha indicado que según los autores contemporáneos el decomiso de la mercadería es una pena accesoria de la condena o una consecuencia accesoria de la condena, en el caso, de la multa y clausura dispuesta por la AFIP en sede administrativa.

El decomiso “debe estar sustentado en el principio de razonabilidad que por exigencia constitucional debe guiar toda decisión pública…”.

Aduce “En ese orden de ideas al haber sido revocada por el magistrado “a quo” la sanción de multa y clausura aplicada por el ente recaudador y al carecer de agravio fiscal basado en el principio de la “reformatio in pejus” (art. 445 del CPPN) la sanción no puede ser modificada en perjuicio del contribuyente, razón por la cual al no existir sanción y al tratarse el decomiso de una sanción accesoria echaría por tierra su implementación per se, debiendo revocarse el decisorio de fs. 435/441”.

Agrega que “…mantener únicamente la sanción del decomiso de la mercadería en cuestión, resulta una sanción desproporcionada…”.

Finalmente culmina sentenciando: “…un procedimiento sancionatorio con desapoderamiento de la mercadería ante la mera comprobación de falencias documentales inherentes a su traslado, o a su tenencia –como en el caso, puede resultar excesivo para un comerciante de buena fe –aunque incumplidor de sus obligaciones formales…”.

Por un lado podría sostenerse que incluso dentro del proceso penal donde se juzgan la comisión de delitos tipificados en el Código Penal, cuando el proceso termina en absolución, es decir, no es susceptible de imponer una pena, los objetos decomisados deben ser devueltos al imputado.

2| NI DELITO NI DELINCUENTE

En la presente, al no existir sanción de multa ni clausura, es decir, no hay “delito ni delincuente” según el proceso penal, traducido, no hay infracción ni infraccionado, se decretó que carece de sustento decomisar la mercadería.

El Código Penal se ocupa del asunto en su Parte General y, en lo que aquí interesa, su art. 23 contempla como consecuencia accesoria de la condena el decomiso, que importa para el condenado la pérdida de los instrumentos del delito y de los efectos que de este provienen: "En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros...".

A mi modo de ver, la presente causa y tantas otras que existen, prueban que la figura del decomiso para inconsistencias formales tributarias resulta desproporcionada, cuando la teleología de la norma pretendía combatir a las mafias denominadas “piratas del asfalto”.

Parece entonces que podemos distinguir entre la tesis penalista, que puede resumirse en que el decomiso no es un pena sino la consecuencia de esta; y la tesis tributarista, que parece desprenderse de la Ley 11.683, que no supedita el decomiso ni a la sanción de multa ni a la clausura (ahora solo clausura por Ley 27.430). Es decir, como sanción autónoma en los casos de los inciso c) y e) del art. 40.

La CSJN ha desestimado sistemáticamente los Recursos Extraordinarios planteados por este tema, virtud del art. 280 del CPCCN.

La resistencia a la aplicación del decomiso viene, en mi caso personal, porque la AFIP la aplica a casos de deficiencias formales nimias, claramente subsanables. A la vez, cuando está en presencia de cereal o mercaderías sin declarar, omite el procedimiento determinativo de oficio, que le daría en frutos un capital omitido, intereses y multas. Al contribuyente, además, un procedimiento más amplio de defensa (nótese que el decomiso se apela en tres días hábiles).

No utilizando la vía determinativa, no dándole provecho el decomiso –pues la justicia lo revoca-, provoca la falta de sanción al respecto y en muchas ocasiones hasta la falta de pago del impuesto y accesorios, lo que resulta aún más grave.

En resumen, desde mi punto de vista el decomiso sólo puede provocar una buena noticia periodística. Respecto del plano legal, provoca el desarme de la AFIP y en consecuencia, en determinadas ocasiones, la falta de ingreso del tributo omitido, en perjuicio de todos los ciudadanos.

(*) especialista en remas tributarios, [email protected]; @DATATRIBUTARIA