Fallo CIADI: otra crónica de una muerte anunciada

En este caso el título no refiere a la novela de Gabriel García Márquez sino a la condena por u$s 133,2 millones notificada el 12 de mayo pasado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) contra la Nación Argentina, a favor de la demandante CMS Gas Transmision Company por el incumplimiento del artículo II, inciso 2 apartados a) y c), respectivamente del Tratado Bilateral de Inversión oportunamente celebrado entre nuestro país y EE.UU.; referidos al otorgamiento al inversionista de un trato justo y equitativo y a cumplir con los compromisos contraídos.

La defensa de nuestro país, a cargo de la Procuración del Tesoro de la Nación, enfatizó en la prevalencia del ordenamiento jurídico interno, basado en la supremacía de la Constitución argentina alegando que la crisis económica que originó la pesificación de los contratos celebrados en dólares fue motivada por razones de emergencia y de fuerza mayor; en tanto que la demandante hizo hincapié en el valor dólar como referencia de las tarifas que podían aplicar las empresas privatizadas y en el derecho internacional que regula los contratos internacionales.

El tribunal arbitral, que resolvió la controversia entre una empresa y un Estado, se integró por un árbitro propuesto por la Argentina, el ex canciller brasileño Francisco Rezek, el árbitro canadiense Marc Lalonde propuesto por CMS, y un tercer árbitro y presidente, sobre el que no hubo acuerdo y debió de elegirse por los procedimientos del tratado, resultando el chileno Francisco Orrego Vicuña. Más allá de la composición de la terna arbitral, el laudo fue unánime.

La Argentina, por su parte, sostuvo que el arbitraje podría encontrase en conflicto con el artículo 31 de la Constitución, cuando establece que ésa es la norma jurídica suprema y de donde también resulta que no hay tribunal superior a la Corte cuando la Nación es parte en un litigio (art. 116). La empresa privada extranjera tendría de ese modo un privilegio que violaría el principio de igualdad ante la ley que rige tanto para los nacionales como para los extranjeros.

El tribunal arbitral desconsideró ese argumento, teniendo en cuenta el papel que nuestra propia Constitución Nacional otorga a los tratados internacionales y al hecho de que ese arbitraje se realizó en el marco del convenio del CIADI y de un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) que en nuestro país tiene jerarquía superior a las leyes.

• Jurisdicción

Admitió el tribunal, en cambio, que no tiene jurisdicción sobre las medidas generales de política económica adoptadas por la República Argentina, y que no le corresponde abrir juicio sobre las mismas. Sin perjuicio de ello, sostuvo que sí tiene jurisdicción para examinar si algunas medidas específicas fueron adoptadas en contravención de compromisos jurídicamente obligatorios adquiridos mediante los tratados, la legislación o los contratos.

En ese sentido, consideró el laudo que el demandante ha podido demostrar y probar que el sistema de inversiones al que se acogió le garantizaba el derecho de mantener una tarifa en valor dólar, sin que tal condición estuviera necesariamente ligada a la vigencia de la Ley de Convertibilidad, como sostuvo el gobierno argentino.

Por el contrario, agregó el laudo que el estado de necesidad alegado como fundamento de la emergencia no justifica el incumplimiento de contratos y derechos adquiridos. También descartó el tribunal arbitral la invocación de la teoría de la imprevisión y de la fuerza mayor como eximentes de la obligación.

Especialmente enfatizó en que esta última no es argumento sostenible en el Derecho Internacional.

La Argentina perdió el primer laudo en el CIADI por unanimidad y con argumentos contundentes. Es un mal presagio para los muchos casos pendientes y que podrían seguir sumando millones a la deuda externa.

Las naciones son soberanas tanto como las constituciones tienen supremacía dentro de cada ordenamiento. Tales principios dan lugar a muchas consecuencias posibles, comenzando por las responsabilidades que caben a quienes sometieron a la Nación a acuerdos que desmerecen a las instituciones de un estado de derecho.

El artículo 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados expresamente afirma que los estados no pueden alegar cuestiones de derecho interno para sustraerse al compromiso de obligaciones internacionales.