Opiniones

Para endeudar al país con el FMI se violaron normas que debieron respetarse

Augusto Martinelli, Andrés Bernal y Francisco Verbic responden a una columna publicada en Ámbito de Alejandro Olmos Gaona.

* Texto de autoría compartida: Augusto Martinelli, Andrés Bernal y Francisco Verbic.

El objeto de estas líneas es brindar una breve respuesta a las declaraciones realizadas por el reconocido historiador de la deuda externa argentina, Alejandro Olmos Gaona, en una nota publicada en Ámbito titulada “Dudas por la legitimidad del acuerdo con el FMI y la responsabilidad penal de los firmantes”.

En dicha columna Olmos Gaona realizó distintas consideraciones respecto de la información pública obtenida por el MNER y el CINFIN sobre los procedimientos y condiciones legales en que Argentina contrajo los créditos stand by con el Fondo Monetario Internacional durante el año 2018, así como respecto de las posibles consecuencias que se derivan de los resultados de dicha investigación.

Las manifestaciones ahora expuestas son personales de los abogados firmantes y no comprometen a dichas instituciones. Todos los documentos obtenidos y las constancias de los pedidos administrativos y judiciales se encuentran disponibles en este enlace: fmiargentina.com

Los seis puntos que consideramos deben ser aclarados:

1. Sobre la difusión de la información en una nota del periodista Horacio Verbitsky

Olmos Gaona escribió: “Se habló de que no hubo decreto, ni dictamen del Banco Central sobre el impacto en la balanza de pagos, como lo establece la ley 24.156. Se dijo que no hay constancia que se haya suscripto acuerdo alguno y otras referencias parecidas”.

Es fundamental contestar que no se trata de habladurías. El periodista Horacio Verbitsky publicó información que surge de documentación oficial que nos fue entregada por el BCRA y por el Ministerio de Hacienda, esta última, luego validada por dicha repartición pública en un expediente judicial.

Frente a un pedido de acceso a información pública, el Ministerio de Hacienda nos entregó dos expedientes administrativos donde se emitieron las cartas de intención y los memorandos técnicos adjuntos. En tales expedientes no hay dictamen jurídico previo, no hay dictamen del BCRA sobre impacto en la balanza de pagos, no hay actos administrativos que hayan autorizado las operatorias y no están los acuerdos.

2. Sobre la forma en que funciona el Estado

Olmos Gaona escribió: “Los que conocen los mecanismos de cómo se celebran estos préstamos saben, que generalmente se hacen de la misma manera, sin intervención previa de expedientes administrativos ni decretos presidenciales, sino que se negocian informalmente primero, y luego se confeccionan los instrumentos pertinentes como las cartas de intención y los anexos respectivos”.

Un primer problema que advertimos en esta declaración es el intento de ubicarse en una posición de “entendido en la materia” y, de ese modo, desplazar el conocimiento de la ciudadanía en general y de los abogados que trabajamos en el asunto sin dar mayores precisiones respecto de cómo podría ser ajustada a derecho semejante informalidad en la tramitación previa a la decisión de contraer empréstitos por U$S 57.100.000.000.

Un segundo problema, más grave por cierto, es que Olmos Gaona pretende justificar los mecanismos utilizados por el gobierno en el hecho de que estas operaciones “generalmente se hacen de la misma manera”. Esto es grave porque, en un Estado de Derecho, tales mecanismos deben respetar la legislación vigente.

Puesto en términos simples, el Estado Nacional toma decisiones mediante actos administrativos, los cuales deben ser dictados en el marco de un expediente y encontrarse debidamente motivados. En ese expediente, además, deben intervenir los organismos de asesoramiento y control que exige la normativa vigente, y deben hacerlo en la oportunidad que exige esa normativa.

En este caso, las normas manifiestamente incumplidas, como surge con evidencia de los expedientes administrativos entregados, fueron la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo N° 19.549 y la Ley de Administración Financiera N° 24.156.

También cabe destacar que, atendiendo a los argumentos que desarrollamos en nuestro recurso de apelación, el Fiscal General ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Rodrigo Cuesta, dictaminó el 8 de agosto de 2019 que el Ministerio de Hacienda debe entregar el texto de los acuerdos, los actos administrativos que autorizaron las operatorias y las cláusulas de prórroga de jurisdicción, junto con la pertinente documentación respaldatoria.

Podemos ver entonces que también el fiscal general estaría en desacuerdo con la legalidad de la idea de que “esto siempre se hizo así” (aun cuando tal afirmación fuera cierta).

3. Sobre el artículo 60 de la Ley de Administración Financiera

Olmos Gaona escribió: “El Poder Ejecutivo está autorizado a no someter al Congreso cualquier operación que formalice con el FMI, por formar parte de la institución. Si bien esta norma contraviene en forma expresa lo establecido en la Constitución que establece las competencias del Parlamento en todo lo que es manejo de la deuda, siempre ha sido el Ejecutivo que usurpó tales facultades y la ley citada las autorizó delegando la negociación y la contratación de las obligaciones externas”.

Compartimos en parte esta lectura que se hace sobre el art. 60 de la Ley de Administración Financiera N° 24.156. Consideramos, igual que Olmos Gaona, que es groseramente inconstitucional la habilitación para que este tipo de operaciones de crédito público internacional no sean tratadas en el Congreso de la Nación.

Sin perjuicio de eso, en la medida que la norma no sea así declarada (o bien que no se modifique), ese artículo se encuentra vigente y permite al Poder Ejecutivo tomar la deuda sin intervención del Congreso.

Discutimos mucho sobre esto antes de iniciar nuestra investigación. Decidimos relegar esa discusión y avanzar directamente sobre el “cómo”. Esto es, sobre la forma en que el Poder Ejecutivo Nacional había ejercido sus competencias en la materia. Y pudimos documentar que lo hizo de manera completamente irregular, incumpliendo todo el marco jurídico vigente.

4. Sobre el artículo 71 de la Ley de Administración Financiera

Olmos Gaona escribió: “En lo que respecta al FMI, además de lo establecido en el artículo 60, en el artículo 71 se exceptúa al Banco Central de la República Argentina de la aplicación de esta ley, en todas las operaciones que realice con organismos internacionales para garantizar la estabilidad monetaria y cambiaria, que es lo que hizo el gobierno actual. De allí, que sostener que el Banco debe emitir un informe sobre el impacto de la operación en la balanza de pagos es un soberano disparate, ya que si celebra el acuerdo es obvio, que ha considerado ese extremo, y esto es así porque en el acuerdo con el FMI, son partes el Ministerio de Hacienda y el Banco Central, quienes son los que firman los documentos de la operación”.

En primer lugar, debemos subrayar que es un desatino llamar “soberano disparate” a la exigencia de que el BCRA emita su dictamen previo sobre cómo impactaría la toma de deuda en la balanza de pagos. Decimos desatino porque la postura del Sr. Olmos Gaona pareciera desconocer dos artículos fundamentales para la cuestión que estamos debatiendo.

El primero de ellos es el artículo 58 de la Ley 24.156, que clasifica a la deuda que puede contraer el Estado en “interna” y “externa”. La primera es aquella deuda que el Estado contrae con personas físicas o jurídicas residentes o domiciliadas, cuyo pago puede ser exigido dentro de nuestro territorio. En cambio, según la ley, “se entenderá por deuda externa, aquella contraída con otro Estado u organismo internacional [como el FMI] o con cualquier otra persona física o jurídica sin residencia o domicilio en la República Argentina y cuyo pago puede ser exigible fuera de su territorio”.

La segunda omisión se da con relación al art. 61, que claramente dispone que las operaciones de crédito público que generan deuda pública externa deben contar con determinados requisitos previo a su formalización. Entre dichos requisitos fundamentales, la Ley 24.156 deja bien en claro que, antes de dictarse el acto administrativo correspondiente, el BCRA debe emitir un dictamen evaluando cómo impactará la nueva deuda en la balanza de pagos.

Teniendo en cuenta las disposiciones de estos dos artículos, no hace falta demasiado esfuerzo para concluir que, previo a contraer semejante deuda con el FMI, el Estado debió cumplir con procedimientos administrativos previos que evaluaran y controlaran la sustentabilidad de la deuda. Es interesante preguntarse por qué el Gobierno incumplió con este requisito. ¿Será que sabía que la deuda con el FMI no era sustentable, pero igual eligió ese camino antes que tener que admitir ante la población que en dos años de gestión se había llegado a una situación de default?

Por si esto fuera poco, la falta del dictamen previo del BCRA demuestra que, en los hechos, la declamada "independencia del Central”, en verdad no es tal. Estamos hablando de un dictamen que debiera emitirse independientemente de los deseos del Poder Ejecutivo.

Es que, de acuerdo con su carta orgánica, el BCRA es un ente autárquico que no tiene relación jerárquica con el Presidente ni con el Ministerio de Hacienda. Este dictamen del art. 61 tiene por objeto controlar a tales funcionarios desde una lógica difícil de desconocer: ¿en qué nos va a ayudar y cómo vamos a pagar estos créditos? (“impacto de la operación en la balanza de pagos”). Por eso, como dice la norma, debe emitirse con carácter previo a las operaciones en cuestión.

Olmos Gaona se equivoca también al afirmar que “si celebra el acuerdo es obvio, que ha considerado ese extremo, y esto es así porque en el acuerdo con el FMI, son partes el Ministerio de Hacienda y el Banco Central, quienes son los que firman los documentos de la operación”.

Esto no es para nada obvio, sino todo lo contrario. El conocimiento y la voluntad personal de los funcionarios intervinientes, por mejor buena fe que puedan haber tenido, no los exime de cumplir con los procedimientos reglados por la ley para la formación de la voluntad estatal.

La fundamental pregunta que no se hace Olmos Gaona es la siguiente: ¿de dónde surgen los datos y proyecciones de todo tipo contenidas en “los documentos de la operación”? Datos y proyecciones que, por cierto, fueron sistemáticamente incumplidas, corregidas, y vueltas a incumplir.

Si analizamos en detalle los memorandos técnicos que acompañan las cartas de intención, podremos ver que no se fundan en ningún estudio o dictamen técnico que permita respaldar esos números y proyecciones.

La palabra “dictamen” no está siquiera mencionada, al igual que la palabra “opinión”. La palabra “informe” se menciona 4 veces, pero sólo para referirse a obligaciones de informar que asume nuestro país. Y la única referencia que se hace en los memorandos a un “estudio” se refiere a uno todavía no realizado por entonces: “Estamos trabajando con la OCDE en un estudio sobre la integridad en Argentina, que ayudará a diseñar estrategias generales y políticas públicas eficientes” (apartado “G. Políticas del lado de la oferta”).

En resumidas cuentas, los funcionarios intervinientes contrajeron el empréstito más grande de la historia de nuestro país y del propio FMI en base a memorandos técnicos que no se apoyan en ningún estudio, informe, dictamen u opinión técnica.

Memorandos técnicos que además, según nos informó el propio BCRA al responder uno de los pedidos de acceso a información que realizamos, tuvieron por causa “una evaluación conjunta” entre el BCRA, el Ministerio de Hacienda (a quien aquél debería controlar con su dictamen del art. 61 de la Ley de Administración Financiera) y, atención, el propio FMI. Para decirlo claramente: en lugar de hacer un dictamen independiente, el BCRA se juntó con su acreedor para definir la “conveniencia” del acuerdo. Esto sí que es un “soberano disparate”.

5. Sobre lo dispuesto por el artículo 71 de la Ley de Administración Financiera

Olmos Gaona escribió: “En el artículo 71 se exceptúa al Banco Central de la República Argentina de la aplicación de esta ley, en todas las operaciones que realice con organismos internacionales para garantizar la estabilidad monetaria y cambiaria, que es lo que hizo el gobierno actual (…) Pero además, esa obligación del artículo 61 de la 24.156 no es exigible para el Banco Central, ya que esa ley no rige sobre la institución monetaria”.

Párrafo aparte merece esta cuestión, sobre la cual, una vez más, Olmos Gaona se equivoca en su interpretación.

El artículo 71 establece lo siguiente: “Se exceptúan de las disposiciones de esta ley las operaciones de crédito que realice el Banco Central de la República Argentina con instituciones financieras internacionales para garantizar la estabilidad monetaria y cambiaria”.

El error de Olmos Gaona viene dado por doble partida.

En primer lugar, porque no se trata de una operación de crédito realizada sólo por el BCRA sino también por el Ministerio de Hacienda. O más bien por las personas que ocupaban el cargo de Presidente y Ministro en su oportunidad, quienes en tal carácter firmaron las cartas de intención (en los expedientes no hay acto administrativo alguno que manifiesta la voluntad de ninguna de las dos reparticiones públicas).

En segundo lugar, porque el objetivo de los créditos stand by no fue “garantizar la estabilidad monetaria y cambiaria”. Esto surge de la lectura de los memorandos, de donde se desprende que el objetivo del endeudamiento fue mucho más amplio y profundo. De hecho, los términos “estabilidad monetaria” y “estabilidad cambiaria” no se mencionan siquiera una vez en los documentos.

Más aun, es necesario señalar que, a efectos de garantizar esa estabilidad, el gobierno argentino y el propio FMI violaron abiertamente el art. VI del estatuto constitutivo del organismo internacional, el cual expresamente prohíbe “utilizar los recursos generales del Fondo para hacer frente a una salida considerable o continua de capital” (o sea, para frenar lo que se conoce como “fuga de capitales”).

6. Sobre las posibles responsabilidades penales (y patrimoniales) de quienes firmaron los documentos que obran en los expedientes

Olmos Gaona: “Sobre las responsabilidades penales de los funcionarios que firmaron hay un desconocimiento de la legislación. Que hay responsabilidad política en haber contraído semejante obligación es indudable, pero ello no es materia judiciable, precisamente porque hay una normativa legal que les da cobertura”.

Además de la evidente responsabilidad política de los funcionarios que actuaron sobre el tema, entendemos que los hechos que tenemos comprobados (insistimos, con documentos oficiales entregados por el propio Ministerio de Hacienda y por el BCRA) deben ser investigados por el fuero penal del Poder Judicial para determinar la posible comisión de delitos de abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público (art. 248 y cc. del Código Penal), malversación de caudales públicos (art. 260 y cc. del Código Penal) y administración fraudulenta en perjuicio del erario público (art. 174, inc. 5º del Código Penal).

En otro orden, en el fuero contencioso administrativo federal del Poder Judicial deberán también determinarse las responsabilidades patrimoniales de los funcionarios intervinientes. Olmos Gaona no hace referencia a esta cuestión. Esta responsabilidad patrimonial tiene dos fuentes muy claras según nuestro modo de ver.

La primera de ellas se encuentra en los principios generales del derecho administrativo, que determinan la responsabilidad personal de los funcionarios actuantes cuando realizan o autorizan operaciones sin cumplir con los procedimientos reglados al efecto. Esto implica, puesto en términos muy generales, que cuando el funcionario no respeta los procedimientos actúa por cuenta propia, personal, al margen de la ley. Y en tal carácter debe responder.

La segunda fuente está en un campo mucho más específico y blindado ante cualquier interpretación que pretenda desnaturalizarla: la propia Ley de Administración Financiera, cuyo art. 66 establece lo siguiente: “Las operaciones de crédito público realizadas en contravención a las normas dispuestas en la presente ley son nulas y sin efecto, sin perjuicio de la responsabilidad personal de quienes las realicen”.

Olmos Gaona sostiene también que se trata de una cuestión “no judiciable” porque “hay una normativa legal que les da cobertura”. Pues no, no es así. Las normas que debieron respetarse para endeudar al país del modo en que se lo hizo fueron violadas de forma abierta y sistemática. Y está todo documentado.

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