Clave: ¿podrán vender barato y evitar juicios?

La recuperación de los hidrocarburos por parte del Estado ha generado consenso, pero no lo suscitó la forma de instrumentarla que propuso el Gobierno. Éste parece sentirse más afín con el esquema jurídico anterior al menemismo. Sin embargo, la ley que terminó aprobando el Congreso dice otra cosa muy diferente: en rigor, dice muchísimo menos.

La nueva ley declara de interés público el logro del autoabastecimiento hidrocarburífero. Pero, en lugar de volver a cambiar la estructura jurídica del sector desde su raíz, como se hizo en los 90, se obliga a que se dé un determinado resultado. El sujeto obligado es el conjunto de empresas privadas del sector. Todas ellas, como conjunto, deberán lograr una producción superior a lo que millones de actores económicos argentinos (casi todos ellos también privados) decidan consumir. Una obligación difícil de cumplir, pues requiere, como mínimo, de una planificación conjunta de la producción, lo que es violatorio de las normas de defensa de la competencia del sector privado. Para imponer el autoabastecimiento, el Estado deberá obligar a todos los actores privados que explotan el recurso. ¿En base a qué régimen lo hará? No existe tal régimen. En consecuencia, actuará de modo arbitrario.

Además de declarar el interés público, la ley dio un paso más. Se expropió una de las varias empresas privadas que operan en el sector. La elegida fue YPF, para reparar una privatización que (ahora sabemos) toda la clase política de hoy condena. El desabastecimiento hidrocarburífero será responsabilidad de todas las empresas, pero sólo YPF es del Estado. ¿Regulará el mercado compitiendo en igualdad de condiciones? ¿Será regulador y competidor a la vez? Otro vacío.

Si se quería volver al régimen petrolero anterior a 1992, no bastaba con declarar el interés público. Se debía ir más lejos; ahora, las empresas han quedado en una situación incierta. ¿Cómo afectará esta ley a las demás empresas del sector? Si no venden el petróleo a un «costo razonable», ¿serán expropiadas ellas también? La ley aprobada no dice nada al respecto.

En la discusión pública, el secretario Axel Kicillof dio como su principal argumento que YPF insistía en vender el petróleo al precio internacional en vez de aceptar venderlo al costo de producirlo en la Argentina, el que (hoy) es mucho menor. Lo que sostenía la empresa, que es comercial, es que todo directorio está obligado a vender al precio de mercado. Ninguna empresa comercial puede vender al costo, pues si lo hiciese sus accionistas responsabilizarían a sus directorios por no operar según el criterio legal del «buen hombre de negocios», que es a lo que los obliga la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 y la jurisprudencia.

Es que la figura de la sociedad anónima (y más si es de capital abierto) es inapropiada para lo que el Gobierno pretende que YPF haga, por más que el artículo 15 de la nueva ley insistió inexplicablemente en mantener esa figura. Debería haberla nacionalizado toda para transformarla en una sociedad del Estado en vez de exigirles a sus directores que hagan

lo que no pueden hacer,

exponiéndolos a una responsabilidad personal, de índole penal. Lo mismo está ocurriendo con los directores designados por la ANSES en otras empresas: para cumplir con un accionista, el

Estado, están faltando a sus deberes como directores de una sociedad anónima.

Para que una empresa pueda vender por debajo del precio de mercado debe tener la forma de una empresa estatal. O bien se debe transformar el mercado en uno regulado, como los servicios públicos. Si no se adopta alguna de esas formas jurídicas, sus directores no podrían aceptar tal reducción en sus precios de venta. A esto se refería seguramente el expresidente de YPF Antoni Brufau cuando pedía que «lo obligaran legalmente» a vender al costo, pues de otro modo violaría su mandato societario.

¿Un Estado buitre?

En tercer lugar, se expropió YPF de una manera muy caprichosa: a) no se expropió toda la empresa, sino sólo el 51%; b) se expropiaron las acciones de uno solo de los accionistas (Repsol); c) ni siquiera a éste se lo expropió por completo.

Esta insólita decisión tiene varios inconvenientes. Expropiar lo mínimo necesario para obtener control es lo que en el mundo financiero se conoce como un take over hostil. Existen regulaciones que prohíben dar trato diferencial a distintos accionistas para evitar dicha hostilidad. Esta operación fue peor aún, pues se realizó, no mediante una oferta de dinero aceptada por algunos accionistas cómplices en detrimento de otros, sino mediante una expropiación legislativa del Estado. Un Estado que, en vez de obrar como regulador imparcial, actuó como lo haría un fondo buitre.

Haber adquirido el control mediante el 51% implica haber dejado a los accionistas minoritarios en una situación no deseada. Es obvio que quienes adquirieron acciones de YPF lo hicieron para asociarse a una empresa controlada por Repsol, que maximizaría sus ganancias, no por un Estado que seguirá objetivos de política. Para eso no están las sociedades anónimas. Si de lo que se trataba, en cambio, era de buscar una manera de castigar a Repsol, deberían haberse buscado otros mecanismos, no éste. No se expropia para castigar, sino por utilidad pública.

La instrumentación sancionada por el Congreso y promulgada por el Ejecutivo es un híbrido de cuestionable legalidad que generará conflictos jurídicos que actuarán en detrimento de la productividad del sector.