¿Cómo sigue la saga? Entra en escena la Corte Suprema

Thomas Griesa

En los próximos pasos procesales, los demandantes deben responder el escrito de la Argentina y luego Griesa se expedirá el o antes del 1 de diciembre sobre la fórmula de pago y la aplicación de la sentencia sobre el Bank of New York y otros agentes de pago. Luego de dicha decisión, la causa pasará automáticamente nuevamente a la Cámara de Apelaciones del Segundo Circuito para que confirme o rectifique las decisiones de Griesa.

Pero como el Gobierno ha apelado todas las actuaciones, ha dicho que la efectividad de las sentencias está sujeta al resultado del pedido de apelación, así como a la posibilidad de que se presente ante la Corte Suprema de Estados Unidos mediante lo que se conoce como «right of certiorari» (recurso extraordinario), lo cual sido dicho expresamente en su presentación. El Gobierno argumentó que debe mantenerse el estado de no innovar hasta que se expida la Cámara de Apelaciones. Este aspecto de la vigencia de la sentencia es muy importante porque en diciembre hay tres pagos de los bonos que entraron al canje. El Gobierno apuesta a alargar los plazos mediante las apelaciones. Los demandantes han dicho que la decisión de la Cámara de Apelaciones y que la medida de no innovar deben levantarse en forma inmediata con la próxima decisión de Griesa. Quizás Griesa y/o la Cámara de Apelaciones extiendan el no innovar pero no durante todo el mes de diciembre a fin de evaluar el grado de compromiso de cumplimiento de las sentencias por parte de la Argentina.

O pueden directamente mantener el no innovar durante todo el proceso de la apelación. Si la misma no es concedida, la Argentina deberá apelar a la Corte Suprema de Estados Unidos. La Corte Suprema debería tomar el caso y el no innovar debería mantenerse durante toda la apelación ante dicho tribunal, pero no podemos adelantar pronósticos.

Fideicomiso

Por otra parte, la Argentina y el Bank of New York han dicho que no corresponde embargar los pagos porque el dinero es recibido en fideicomiso en la Argentina en beneficio de los tenedores de bonos y luego es el Bank of New York Mellon el que los transfiere al exterior para pagar a dichos tenedores mediante la participación de dos «registered owners», que luego lo distribuyen a las cámaras de compensación, que a su vez luego los transfieren a los custodios para su acreditación en las cuentas de los inversores finales.

Por lo tanto, argumentan que el dinero que sale hacia afuera de la Argentina ya no es del Gobierno sino que está en fideicomiso en beneficio de los tenedores que entraron a los canjes de 2005 y 2010, y que si embargaran se estaría afectando el dinero de dichos inversores. Por ello la Argentina argumentó que Griesa no tiene jurisdicción sobre dicho dinero.

Esta postura fue ratificada por las presentaciones de distintos tenedores, particularmente Fintech y Gramercy, dos grandes tenedores de dichos bonos, así como por la entidad que nuclea a todos las entidades com-pensadoras del sistema financiero de NY, el mas grande del mundo. Los demandantes desconocen este carácter y consideran que se trata de mecanismos organizados y dependientes de la Argentina y que ese dinero es de la Argentina (y por lo tanto embargable) hasta que llega a los inversores finales. Griesa podría decir que el contrato viola la cláusula de pari passu, ya que la tornaría inaplicable. Por eso éste es un punto que debería ser discutido en profundidad por los tribunales.

El Gobierno no presentó una fórmula de pago y rechazó los planteos de cobro de los demandantes diciendo que violan la interpretación tradicional del entendimiento de la cláusula de pari passu, y a su vez que pagarles el 100% del reclamo sería una violación de aquella cláusula ya que los holdouts estarían cobrando mucho más que los que ingresaron al canje. Además el Gobierno dijo que esta interpretación perjudicaría y haría inviables las eventuales reestructuraciones de deuda futuras ya que no habría incentivos para aceptar los eventuales canjes. Este es un aspecto clave, ya que la Cámara de Apelaciones había dicho que debería pagarse el total de las acreencias en default, que la cláusula pari passu se aplica en virtud de la Ley Cerrojo y de la interpretación amplia de la misma (incluyendo pagos a todos los tenedores de bonos de un mismo emisor) y además estableció sólo dos maneras de hacerlo: (i) se paga todo junto (por ejemplo, si la Argentina paga 100 dólares a los tenedores de bonos de los canjes, debe pagar 100 dólares a los holdouts, o (ii) se paga de acuerdo con el porcentaje (si se paga el 10% del capital de los bonos del canje se debe pagar el 10% del capital de la sentencia de los holdouts. Obviamente los resultados son distintos, aun cuando el monto total de pago sea el mismo (el 100% del recla-mo de los fondos buitre más intereses), ya que en un caso se debe cancelar en un solo pago (esto es lo que dicen los demandantes en su es-crito del 13) y en el otro se podría pagar durante varios años. Pero si la Argentina decide no pagar nada, dependerá de lo que disponga la sentencia con respecto al BoNY. Además la Argentina ha apelado todos estos puntos.

Poco claro

También Griesa obligó al Gobierno a presentar una declaración jurada en virtud de que el abogado del Gobierno en la audiencia del 9 de noviembre no había sido claro frente a las preguntas del juez cuando éste preguntó si era cierto que la Presidente y el ministro de Economía habían dicho que no pagarían nada a los demandantes. El Gobierno presentó el viernes la declaración jurada exigida en los términos requeridos por Griesa. Por ello ahora ¿qué hará el Gobierno? En particular, ¿no cumplirá una eventual sentencia definitiva y firme en su contra (en caso de darse, ya que todavía esto no está claro y quedan varias etapas de apelaciones)? ¿Pagará a los tenedores de los bonos de los canjes fuera de Nueva York? Eso lo expondría al Gobierno a penalidades judiciales que fueron mencionadas en general por el juez. Pero es un punto para el futuro, ya que quedan varias instancias de apelaciones.

Ignorar una declaración jurada puede poner a la Argentina en lo que se denomina «contempt» con los tribunales de Estados Unidos y, por ejemplo, ser privada del servicio de Justicia según han comentado distintos especialistas norteamericanos en derecho procesal. Por supuesto que el Gobierno apuesta a ganar en las apelaciones, con ayuda del Gobierno de Estados Unidos, los tenedores que in-gresaron a los canjes y todo el sistema financiero de Nueva York.
La conclusión es que en virtud de la enorme litigio-sidad y los efectos sobre el mercado de deuda sobera-na, este caso debería ser resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos en una decisión tomada con tiempo, y mientras tanto mantener la situación de no innovar.

(*) Integrante del Estudio Garrido