La importancia de un proceso universal de reestructuración

La creación y la implementación de un proceso institucional universal de reestructuración de la deuda soberana que ofrezca a todos los países y al mercado financiero global un marco jurídico estable y predecible para resolver los problemas de deuda en el futuro es fundamental para evitar las experiencias de las últimas décadas, especialmente los casos de Ecuador, Perú y recientemente la Argentina.

Durante los últimos diez años y en la votación en la Naciones Unidas se produjo un debate entre los partidarios de un enfoque estructural para resolver estos problemas y un enfoque librado a la decisión del mercado, que refleja nuevamente la vieja división entre los países desarrollados (que votaron en contra) y aquellos llamados en vías de desarrollo o emergentes que mayoritariamente aprobaron la iniciativa.

Las propuestas de reestructuración

Clasifico las alternativas en dos: a) un enfoque descentralizado de mercado, por un lado, y b) un enfoque institucional por el otro, las que podrían dar lugar a sistemas mixtos de conversión.

El enfoque de mercado o descentralizado ha sido liderado por el Departamento del Tesoro de Estados Unidos, principalmente a partir de 2002 por el subsecretario del Tesoro John Taylor. Se llama un enfoque de mercado, ya que se basa principalmente en la inclusión de cláusulas de contingencia colectiva en los bonos y los préstamos bancarios por voluntad exclusiva de las partes, y no requiere una autoridad para administrar o supervisar una reestructuración.

El enfoque institucional legal cae dentro de los principios de universalidad de un procedimiento de insolvencia, común en la mayoría de los países en el derecho privado, incluidos los Estados Unidos y requiere la intervención de una institución y un proceso ya establecidos. Para su creación se aprovecha la existencia de instituciones multilaterales como el FMI o las Naciones Unidas, en los cuales las naciones están obligadas a respetar las decisiones adoptadas por las mayorías que determinan sus estatutos. Tanto el FMI como las Naciones Unidas podrían adoptar un mecanismo legal de reestructuración sin necesidad de firmar un nuevo tratado. Anne Krueger, ex primera subdirectora gerente del FMI, lideró este enfoque.

Mercado o enfoque descentralizado

La idea de cláusulas de acción colectiva no es nueva. Este tipo de cláusulas ya está incluido en bonos del Reino Unido y en la mayoría de los bonos soberanos de nueva emisión. Por otra parte, en diferentes momentos el G-7 y el FMI han alentado a su adopción. En el momento en que una nación deudora anuncia la necesidad de reestructurar su deuda se impone por la letra del propio instrumento un período de suspensión generalmente breve (60 días según lo propuesto por Taylor). Durante ese período los acreedores elegirán un representante o representantes a los efectos de renegociar las condiciones con el deudor.

Los bonos deben incluir el marco legal que controlará el proceso, tales como los poderes del representante del acreedor -incluyendo litigio-, las obligaciones de información del deudor y obligaciones del representante de los acreedores. Dentro de este marco deberían incluirse nomás para regular la votación entre las diferentes clases de bonos. El representante del acreedor deberá negociar de acuerdo con las instrucciones de la mayoría de los tenedores de bonos y esta mayoría debe estar de acuerdo sobre los términos finales de la reestructuración. Dicha mayoría se pacta generalmente en el 75% del número total de los tenedores de bonos.

Ésta es la idea seguida por más de 400 de los bancos, inversores y emisores de deuda más grandes del mundo que acordaron un plan después de meses de conversaciones convocadas por el Tesoro de Estados Unidos. La Asociación Internacional de Mercados de Capitales ha creado cláusulas que se pueden incluir en los contratos de deuda soberana y que darán a los países la opción de obligar a todos los inversores a regirse por las decisiones acordadas por la mayoría. Otro cambio es que la cláusula pari passu significa tratamientos iguales, pero no pagos iguales para los bonistas.

Pero mientras sea opcional la cláusula de acción colectiva, el mercado no será ajeno a esta diferencia y castigará a aquellos países que la incluyan. Puede ser una indicación de un bono de menor calidad o de la preocupación del país con la viabilidad de su propio programa económico. A menos que haya un acuerdo para su aplicación generalizada por la mayoría de los países desarrollados y emergentes, el mercado probablemente penalice a los países requiriendo tasas de crédito mayores.

Se necesitan incentivos o sanciones para el éxito de la propuesta -el FMI podría ofrecer mejores condiciones a los países que cumplen o retener los programas de apoyo-, en cuyo caso el enfoque de mercado va a perder su atractivo cuando se compara con el enfoque estructural. El FMI se convertirá en un prisionero de esta política y estará obligado a prestar asistencia a cualquier país que adopta las cláusulas.

El enfoque no resuelve el problema de las diferentes clases de acreedores y la forma de coordinar sus acciones. Propone un enfoque no-mercado para resolver el problema: un proceso de arbitraje. Incluso entonces, el hecho de que la deuda existente puede estar sujeta a diferentes leyes y jurisdicciones puede presentar un problema.

Enfoque legal institucional

Este enfoque implica dos fundamentos jurídicos: la existencia de un tratado y un procedimiento supranacional. En la propuesta de Anne Krueger ambos se cumplen sin la necesidad de un nuevo tratado, ya que podría ser instrumentada dentro de las disposiciones de acuerdo del tratado del FMI. Ha sido en cambio Naciones Unidas la que ha tomado el rol protagónico, pero deberán crearse o asignarse a algún organismo de la ONU el rol controlador del proceso de reestructuración, para lo cual no está preparado. Este proceso básicamente debería establecer:

a) Una suspensión temporal a pedido del país deudor durante el cual no podrían iniciarse acciones legales.

b) Medidas previamente acordadas con la ONU se ponen en marcha para evitar la fuga de capitales y mantener el nivel de reservas en virtud de un programa de ajuste que debería ser respaldado por el FMI, dada su experiencia en el tema.

c) Proceso de verificación de créditos y privilegios supervisado por el FMI, por las mismas razones.

d) Incentivos a nuevas líneas de crédito al país estableciendo preferencias a las nuevas sobre las existentes. Será en el interés de los acreedores que el deudor Estado pueda seguir participando en actividades empresariales y comerciales que generen fondos.

e) Acuerdo de acreedores por supermayoría.

f) Un procedimiento para la verificación de las peticiones, las reglas de votación y resolución de las diferencias debe ser establecido. El papel de supervisión del FMI o la ONU sería relevante en este caso.

g) Las decisiones se tomarán por el voto de una mayoría calificada de los acreedores en todos los niveles.

h) Por la misma razón, los acreedores minoritarios serán excluidos de iniciar cualquier acción a los efectos de solicitar una orden judicial o la presentación de reclamaciones en virtud de sus acuerdos de deuda originales.

Los beneficios de este enfoque estatutario residen en el hecho de que será aplicable y obligatorio a todos los países miembros una vez que ha sido implementado. La uniformidad de la aplicación a todos los instrumentos de deuda es otra de las ventajas citadas en el favor de esta solución. Asimismo, se eliminaría el problema de tratar con diversas jurisdicciones.

La supervisión del FMI o de un organismo ad hoc sobre el proceso y los planes económicos implementados por el deudor durante el proceso podría ser otro valor agregado. Por otra parte, la existencia de un foro para resolver disputas asegura la continuidad y la previsibilidad. El apoyo del FMI se convierte en esencial para el éxito del proceso a través de asistencia financiera.

No resuelve el problema de la deuda interna, que todavía estará sujeto a las leyes locales y la jurisdicción ni los casos de deuda de país a país, que continuarán siendo tratados en el marco del Club de París.

Conclusiones

El caso de la Argentina es un claro ejemplo del desorden que la falta de reglas generales para hacer frente a una situación de default puede traer a un país y las consecuencias dolorosas innecesarias para todas las partes involucradas. Las autoridades argentinas intentaron, sin éxito, diferentes políticas para resolver el problema durante un largo período de tiempo. Si un proceso ordenado hubiera estado vigente, los daños habrían sido evitados.

Un proceso que pudiera dar previsibilidad al mercado es esencial y ayudaría a proteger el valor de los diferentes activos involucrados que podrían utilizarse para estructurar una propuesta de pago. El país en cuestión y su gente también se beneficiarán ya que la economía local no se vería afectada en la medida en que se ven afectados en el presente caso de la Argentina.