Acerca de la presencia digital significativa en el Impuesto Sobre los Ingresos Brutos

A los fines de la distribución de la base imponible entre las distintas jurisdicciones, la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral -CA- ha modificado el concepto de sustento territorial, reemplazando la presencia física por la digital, criterio que ha despertado controversias.

En los últimos años el desafío en materia tributaria ha sido receptar los cambios producidos por la digitalización de la economía, respetando los derechos, principios y garantías constitucionales de los contribuyentes.

En este caso nos referimos al Impuesto sobre los Ingresos Brutos (II.BB.), respecto del cual cabe recordar que el art. 9 de la Ley N° 23.548, de Coparticipación Federal de Impuestos establece que deberá recaer sobre el ejercicio habitual y con fin de lucro de una actividad en el territorio de la jurisdicción de que se trate, a fin de eximir del control de la analogía prohibida por el régimen.

De manera que para que se configure el hecho imponible del II.BB. se requiere ejercicio de una actividad, fin de lucro, habitualidad y sustento territorial.

Como consecuencia del nuevo paradigma y los fines de la distribución de la base imponible entre las distintas jurisdicciones, la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral -CA- ha modificado el concepto de sustento territorial, reemplazando la presencia física por la presencia digital.

1| Reformulación de la normativa

En efecto, en la Resolución General (CA) 5/2021 referida a la comercialización de bienes y/o servicios a través de medios electrónicos, plataformas digitales y/o similares, se establece que resulta aplicable a aquellos contribuyentes que desarrollen actividades en el marco del régimen general, y en relación al sustento territorial del vendedor de los bienes o del prestador y/o locador de los servicios, que se configura en la jurisdicción del domicilio del adquirente cuando exista presencia digital en la misma.

En tal sentido, en su art. 3 establece presunciones de existencia de presencia digital del vendedor, prestador y/o locador en la jurisdicción del domicilio del adquirente.

Ahora bien, para que se configure el hecho imponible del II.BB. además del sustento territorial deben verificarse el resto de los elementos del hecho imponible, entre los que se encuentra la habitualidad.

En esa línea de ideas, la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas -FACPCE- ha solicitado a la CA que modifique la citada resolución y reemplace el criterio de presencia digital por el de presencia digital significativa, desarrollado por el derecho internacional tributario con relación al impuesto a la renta, como así también que elimine o modifique los criterios confusos en materia de presunciones.

2| Argumentos del pedido

Efectivamente, el citado pedido se refiere a dos aspectos: “a) Incorporar el concepto de presencia digital significativa en consonancia con la recomendación efectuada por la OCDE y la Comisión Europea; b) Modificar y/o eliminar el inc. d) del art.3 de dicha resolución, el cual debe ser claro en su redacción y alcance.”

Entre otros argumentos, la FACPCE sostiene que se trata de redefinir la territorialidad, pasando de la territorialidad analógica a la territorialidad digital.

En relación a los avances de OCDE en la materia afirma: “El pilar I presentó tres propuestas: la participación del usuario (user participation); los intangibles de comercialización (marketing intangibles), y la presencia económica significativa (significant economic presence), no obstante, en la actual redacción de la resolución general de Comisión Arbitral tales principios se receptan parcialmente”.

Asimismo, refiere que “un Informe del Ministerio de Hacienda de España ha señalado que “La clave de la cuestión radicaría no en la permanencia física continuada de la actividad en un Estado, sino en que se opera económicamente en ese Estado de forma continuada”, y que “hasta ahora prácticamente la única manera de hacerlo era a través de la presencia física continuada pero, sin embargo, con la aparición de internet y el desarrollo del comercio por internet, surge un nuevo medio para estar presente de manera estable, regular y continuada en la economía de un Estado, el comercio electrónico” .

Por ello, propone a la CA reemplazar el concepto de presencia digital por el concepto de presencia digital significativa “tomando como parámetro, la corriente jurisprudencial de los últimos años de los órganos del Convenio Multilateral, de donde surge que los ingresos deben ser atribuidos al lugar del destino de las mercaderías, que es de donde, en definitiva, provienen, observándose que el vendedor, al tener una relación comercial permanente y fluida con el comprador, tiene la certeza absoluta de ese lugar geográfico”.

En tal sentido “El pedido de modificación, obedece, no solo a que si la decisión fue adoptar un concepto utilizado internacionalmente, este respete dichos principios, sino para evitar llegar al absurdo de tener que dar de alta a una jurisdicción por una simple venta que se efectúe a un único cliente esporádico por única vez, aunque no existan gastos, solo por el simple hecho de comercializarlo a través de internet o de cualquier tecnología similar, en este punto por lo menos es importante que en la definición se siga con los preceptos internacionales en lo referido a presencia digital significativa.”

3| Presunción de presencia digital

Con respecto a las presunciones de presencia digital en la jurisdicción del comprador, se señala que “con el supuesto contemplado en el art. 3º inc. d) pasa a estar incluido todo el universo de sujetos que comercialicen por este medio, puesto que no hay manera de llevar a cabo el comercio electrónico si no es por medio de un punto de conexión y/o transmisión”, agregando que “se considera que existe actividad del vendedor en la jurisdicción del adquirente sobre la base de un simple punto de conexión y/o transmisión, no respetando los principios que han sido mantenidos por el organismo a lo largo de décadas”. Por lo tanto, la FACPCE solicita la derogación o modificación de este inciso.

4| Reflexiones finales

A nuestro entender, la petición de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas pone de manifiesto que en la economía digital deben respetarse todos los elementos exigidos para la configuración del hecho imponible del II.BB., y por ende, además de la territorialidad debe verificarse la habitualidad.

En dicho orden de ideas, toda vez que el hecho imponible del Impuesto sobre los Ingresos Brutos requiere ejercicio de una actividad, fin de lucro, habitualidad y sustento territorial, en el contexto de la economía digital estos dos últimos elementos podrían sintetizarse en la existencia de presencia digital significativa, siempre y cuando la utilización de este nuevo paradigma no vulnere el principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria.

(*) Abogada (UBA). Especialista en Derecho Tributario (UBA). Doctoranda en Derecho Fiscal (UBA). Estudio Coronello & Asociados. Autora de diversos artículos y obras de la materia. Participante activa en comisiones e institutos de la especialidad tributaria. Docente de grado y posgrado en distintas universidades.