Las actuaciones se iniciaron por el Decreto 158 del 13 de diciembre de 1983, apenas asumido el Dr. Alfonsín. Se juzgaba a los ex comandantes de El Proceso por los delitos de
Veamos esos párrafos porque son muy adecuados para comprender la historia real: a.1) La situación preexistente al 24 de marzo de 1976.
Ya ha quedado suficientemente demostrado, al punto de caracterizarlo como un hecho notorio, que ese fenómeno delictivo (la subversión) asoló al país desde la década de 1960, generando un temor cada vez más creciente en la población, a la par que una grave preocupación en las autoridades.
También está fuera de discusión que a partir de la década de 1970 el terrorismo se agudizó en forma gravísima, lo que se manifestó a través de los métodos empleados por los insurgentes; por su cantidad; por su estructura militar; por su capacidad ofensiva; por su poder de fuego; por los recursos económicos con que contaban, provenientes de la comisión de robos, secuestros extorsivos y variada gama de delitos económicos; por su infraestructura operativa y de comunicaciones; la organización celular que adoptaron como modo de lograr la impunidad; por el uso de la sorpresa en los atentados irracionalmente indiscriminados; la capacidad para interceptar medios masivos de comunicación; tomar dependencias policiales y asaltar unidades militares.
En suma, se tiene por acreditado que la subversión terrorista puso una condición sin la cual los hechos que hoy son objeto de juzgamiento posiblemente no se hubieran producido.
Además, el Tribunal también admite que esos episodios constituyeron una agresión contra la sociedad argentina y el Estado, emprendida sin derecho, y que éste debía reaccionar para evitar que su crecimiento pusiera en peligro la estabilidad de las instituciones asentadas en una filosofía cuya síntesis, imposible de mejorar, se halla expuesta en la Constitución Nacional.
La necesidad de reacción del Estado ante la situación descripta se vincula con las medidas de que ha de valerse éste para la obtención de sus fines.
Señala Montesquieu que todos los Estados tienen, en general, un mismo objeto que es el de conservarse, sin perjuicio de los objetos propios a cada uno.
Si la política es el arte de gobernar, dar leyes y reglamentos para mantener la tranquilidad y seguridad públicas, y conservar el orden y las buenas costumbres (Joaquín Escriche, «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia», Editorial Garnier Hnos., París, s/ fecha, pág. 1420) y la política criminal uno de sus más firmes instrumentos, consistente según Edmundo Mezger en el uso del derecho penal desde el punto de vista de una lucha eficaz contra el delito («Política criminale») en «Il pensiero giurídico penale», 1937, pág. 17 y ss.; citado por Luis Jiménez de Asúa, en su «Tratado de Derecho Penal», T. I, pág. 173, Editorial Losada, 3ª edición, 1964), obviamente, es en dicha rama del ordenamiento, comprensiva del derecho de fondo y del de forma, donde se manifestó en gran medida la reacción estatal frente a aquel ataque.
Estos hechos presentaban dos aspectos que, en lo que aquí interesa, consistían: a) por un lado, en la concreta, actual y presente existencia de un mal que eran las muertes, atentados con explosivos, asaltos; b) por el otro, en el peligro que entrañaban para la subsistencia del Estado.
En efecto, si bien este Tribunal coincide con las defensas en el grado de perversidad y gravedad que había alcanzado el terrorismo e incluso en los propósitos que aquéllas le asignan, éstos se hallaban lejos de concretarse.
Los subversivos no se habían adueñado de parte alguna del territorio nacional; no habían obtenido el reconocimiento de beligerancia interior o exterior; no resultaban desembozadamente apoyados por alguna potencia extranjera; y carecían del apoyo de la población.
En fin, el mal que hubiera constituido la toma del poder no aparecía como cercanamente viable, no se cernía como una acuciante posibilidad y, por lo tanto, la reacción que en ese caso hubiera podido generar -que tampoco podría haber sido la regresión a la ley de la selva- no contaba con las condiciones previas que la justificaran. En el estado en que se encontraba la lucha antisubversiva cuando la Junta Militar se hizo cargo de su conducción política y teniendo en cuenta las amplias facultades que ella y las autoridades que le estaban subordinadas tenían, tanto en función legislativa como ejecutiva e instrumental, pudieron razonablemente haber recurrido a gran cantidad de medios menos gravosos que aquellos a los que se echó mano. En efecto, se hubieran podido dictar nuevas leyes penales y procesales tendientes a acelerar el trámite de las causas contra elementos subversivos; dotar a la Justicia de más adecuados medios materiales para cumplir su cometido; declarar el estado de guerra; dictar bandos; disponer la aplicación del juicio sumarísimo del Código de Justicia Militar a los subversivos autores de delitos comunes, militares o contemplados en los bandos; arrestar a disposición del Poder Ejecutivo Nacional a todos los presuntos terroristas respecto de los cuales no hubiera probanzas suficientes como para someterlos a la Justicia; ampliar el derecho de opción de salida del país imponiendo gravísima pena por su quebrantamiento; privilegiar la situación de los insurrectos desertores o delatores; suscribir convenios con las naciones vecinas para evitar la fuga o actividades preparatorias de delitos subversivos en su territorio; entre otras tantas posibilidades.
Aunque en otro contexto, la frase de W.T. Mallison y S.V. Mallison parece escrita para esta ocasión: «Los gobiernos a menudo disponen de otros cursos de acción alternativos, pero, no obstante, frecuentemente han respondido con medidas militares masivas que causan mayor escalada de terror».
El artículo 34, inciso 4°, del Código Penal declara no punible al «que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo». En esta disposición, conocida tradicionalmente como el cumplimiento de la ley, se engloba tanto dicha justificante como la del legítimo ejercicio de un derecho. Es razonable que las conductas llevadas a cabo en tales circunstancias no sean antijurídicas, pues, en caso contrario, habría una contradicción entre las ramas de un mismo ordenamiento jurídico. Una permitiría la realización de determinado acto y otra lo penaría.
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