21 de julio 2015 - 00:00

La guillotina, los fondos buitre y Griesa

Thomas Griesa
Thomas Griesa
La discusión sobre la extensión del "injunction" dispuesto por el juez Thomas Griesa para forzar a la Argentina a pagar a los holdouts de acuerdo con su famosa sentencia e interpretación del pari passu es quizás una de las determinaciones más importantes de cara al futuro.

La confrontación de argumentos entre la Argentina y los fondos encabezados por Aurelius parece basarse únicamente en si el Bonar 2024 es deuda externa y, por lo tanto, el injunction impide al Gobierno pagarlo a pesar de que se trata de un bono de ley local. El antecedente es el bono Discount de ley argentina, que Griesa impidió pagar en marzo, aunque con el argumento de que fue un título que formó parte del canje. El Bonar 2024 no. El país insistirá en que no se trata de deuda externa, sino de deuda interna, ya que el bono se rige por la ley local, se ofreció en la Argentina y se pagará en el país.

El argumento de Aurelius (y NML, de Paul Singer, detrás) es que bancos internacionales ayudaron al país a colocar el bono en el exterior y que la participación de inversores externos (que suscribieron el 90% de la colocación del 22 de abril, unos u$s 1.400 millones) alcanza para calificar a ese título como deuda externa y, por lo tanto, incluirlo en el fallo del pari passu, que impide al país pagar vencimientos de deuda hasta tanto no se salde la deuda judicializada.

En mi opinión, Griesa puede llegar a argumentar que la injunction no está limitada a la emisión de bonos estricta e intrínsecamente relacionados con la deuda reestructurada y externa. La injunction tiene por fin simplemente obligar a un deudor a cumplir con una sentencia judicial. Por lo tanto, frente a nuevas situaciones que tenga como objetivo "burlar" los efectos de la sentencia, la injunction también está sujeta a nuevas interpretaciones para que cumpla su objetivo.

Afortunadamente, vivimos en el siglo XXI; caso contrario, sería muy probable que el señor juez Thomas Griesa entendiera razonable solicitar a la Armada de los Estados Unidos bombardear el puerto de Buenos Aires para obligar a la Argentina a cumplir con su sentencia judicial a favor de los holdouts. Esto sin quitar el mérito jurídico que eventualmente pudiera tener dicha sentencia. En el siglo XVIII en Europa se ejecutaba mediante la rueda, el desmembramiento, el ahorcamiento y la flagelación. En Francia y en España, la decapitación con espada o hacha se reservaba para los miembros de la nobleza hasta que apareció la guillotina. Créase o no, se hizo por motivos humanitarios. Así como evolucionó el método de ejecución de la pena capital parece evolucionar y refinarse la interpretación de Griesa sobre su propia sentencia. El objetivo, en definitiva, es cercar a la Argentina y obligarla a pagar a los holdouts en los términos explicitados en ella. Hay que recordar que la propia Corte Suprema Federal de los Estados Unidos al mismo tiempo que no aceptó escuchar el recurso extraordinario, en otro fallo autorizó a los hedge funds a obligar a los bancos a que informen sobre los activos de argentinos tanto localmente como en el exterior.

Ahora bien, la sentencia de Griesa decía en sus términos originales que el principio del pari passu se aplicaba a toda deuda externa emitida por la Argentina con motivo de la reestructuración. Establecía entonces en apariencia dos parámetros, deuda reestructurada y externa. Pero en la interpretación dada con posterioridad por Griesa en su "injuction"# no se habla de "deuda externa" y por ello la prohibición al Citibank, por ejemplo, de participar en el pago de los "exchange bonds" (quote: "This is true whether or not the exchange bonds are external indebtedness"). Por lo tanto, el pago de esos "exchange bonds" violaría el Equal Treatment Provision y daría apoyo a la opinión de que la injunction prevalece en cualquier caso.

En el caso de Citibank, el juez Griesa ordenó a la Argentina no pagar cualquier suma debida bajo los términos de los bonos originales o cualquier otra obligación emitida de acuerdo con las ofertas de reestructuración de 2005 o de 2010, sin pagar a los holdouts, y prohibió al Citi ayudar a la Argentina a violar dicha prohibición. La Argentina argumentó que los bonos sólo se "ofrecieron" en la Argentina y eran, por lo tanto, deuda interna. El juez Griesa no estuvo de acuerdo. La República sostiene que los bonos de intercambio que se rigen por la legislación argentina se ofrecieron localmente, ya que se registraron y eran pagaderos por una entidad argentina.

Pero este argumento no responde sobre donde se consumen las transacciones o en la jerga del derecho contractual, donde los intercambios fueron aceptados. Este fue el dilema para cuando JPMorgan y Deutsche Bank estaban tratando de encontrar inversores para comprar nuevos bonos argentinos bajo ley argentina en dólares en la teoría de que estos bonos no serían "deuda externa" y no estarían sujetos a la cláusula "pari passu" (porque los bonos argentinos comercializados en Europa son de hecho ofrecidos exclusivamente dentro de la República de la Argentina).

Hasta ahora y simplificando podría decirse que los bonos ofrecidos y comprados exclusivamente en Argentina (y en cuanto no intervenga un banco con actividades en Nueva York) están a salvo de Griesa, los bonos que se ofrecen en otras partes del mundo están en riesgo, y los bonos cuyos pagos fluyen a través de Nueva York, son básicamente de imposible estructuración. Pero como ha dicho Anna Gelpern, profesora de Economía de Georgetown University, la decisión de Griesa bloquea eficazmente la emisión de nueva deuda argentina en moneda extranjera bajo cualquier ley. El razonamiento del tribunal es muy amplio, dijo Mark Weidemaier, profesor en la Universidad de Carolina del Norte Escuela de Derecho. La evolución de los dictámenes del juez Griesa sugieren que podría estar dispuesto a ampliar la injunction para cubrir casi cualquier deuda en moneda extranjera y jurisdicción, incluso la nueva deuda por pagar en la Argentina.

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