Sociedades holding: dividendos correspondientes a utilidades anteriores a la reforma fiscal 2017

Novedades Fiscales

Una interpretación de la AFIP parece contraponerse con el criterio de la reforma tributaria que modificó el tratamiento de los dividendos, al ignorar en sí análisis de cuestiones esenciales que dejan a la luz la no gravabilidad de tales conceptos bajo la premisa de ser no computables.

La Ley 27430(1) introdujo un impuesto cedular sobre los dividendos distribuidos por sociedades del país(2), cuya alícuota se fijó inicialmente en el 7%(3). Los sujetos pasivos de dicho gravamen son las personas humanas y sucesiones indivisas del país y los sujetos del exterior, sean estos individuos o entidades.

Por su parte, el actual art. 68 de la Ley del Impuesto a las Ganancias (LIG) define que no serán computables, como ganancia imponible para las sociedades del país, el importe de los dividendos percibidos de otras sociedades nacionales de las que resulten socios(4).

1|Sentido de la intención normativa

La premisa para analizar el tema es la Ley 27.430, que tuvo la intención de dejar fuera de la imposición los dividendos que se originaran en ganancias devengadas con anterioridad a la vigencia de la reforma fiscal. De lo contrario, se produciría una aplicación retroactiva de la norma.

En este sentido, el art. 193 de la LIG establece en su segundo párrafo que “En el caso de ganancias distribuidas que se hubieren generado en períodos fiscales respecto de los cuales la entidad pagadora resultó alcanzada a la alícuota del TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%), no corresponderá el ingreso del impuesto o la retención respecto de los dividendos o utilidades, según corresponda” (el destacado es propio).

Por su parte, el art. 119 del Decreto Reglamentario (DR) de la LIG dispone, en su segundo párrafo, que no resultará de aplicación la tributación sobre la distribución de utilidades que correspondan a ganancias impositivas acumuladas al cierre del ejercicio inmediato anterior al iniciado a partir del 1 de enero de 2018. Más precisamente, dice lo siguiente: “El impuesto del artículo 97 de la ley … no resultarán aplicables en la medida que los dividendos y utilidades distribuidas correspondan a ganancias impositivas acumuladas al cierre del ejercicio inmediato anterior al iniciado a partir del 1º de enero de 2018 que hubieran tributado a la tasa del TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%)…” (el destacado es propio).

La regla nemotécnica sentada por el DR es útil: si la sociedad que distribuye pagó el impuesto a las ganancias al 35% por esa utilidad, no corresponde el impuesto sobre los dividendos. Sin embargo, esa interpretación reduccionista puede traer algunos inconvenientes. Y así ha sucedido.

2|Opinión posterior del fisco

En el marco del Espacio de Diálogo entre la Administración Federal (AFIP) y las Entidades Profesionales (FACGCE, FACPCE, CGCE de CABA, AAEF)(5) se planteó el caso de una sociedad anónima con resultados acumulados por $5 millones anteriores al 31/12/2017 y posee dos accionistas: una persona humana “XX” que posee el 25% del capital y una sociedad “YY” que posee el 75% restante. Su cierre de ejercicio opera el 31/12.

En abril de 2019 esta sociedad distribuye los $5 millones en cuestión, votando dividendos a sus accionistas. El accionista persona humana “XX” no sufre ninguna retención ni está alcanzado por el impuesto cedular a los dividendos, atento que la sociedad distribuye utilidades acumuladas anteriores al 31/12/2017. La sociedad “YY” –que resulta accionista– los trata como renta no computable en el impuesto a las ganancias y luego los distribuye a su vez como dividendos a sus accionistas personas humanas.

La inquietud que se transmitió al Fisco fue la siguiente: La sociedad “YY” -cuyo primer ejercicio poste reforma cerró el 30/09/2019- que recibió en abril 2019 esos dividendos (originados en 2017 por su controlada), cuando distribuye los mismos a sus propios accionistas en el mes de diciembre 2019, ¿tiene que retener el 7% por haberlos recibido y distribuirlos durante el período fiscal 2019? ¿O no corresponde que tributen sus accionistas sobre estas utilidades que la controlada mantuvo acumuladas?

La respuesta de la AFIP se basó en la literalidad del segundo párrafo del artículo 119 del DR. Concluyó que, no existiendo una disposición en la reglamentación que habilite lo que se pretende, debe interpretarse que la norma hace referencia a que son las utilidades acumuladas en la entidad que las distribuye aquellas por las que debió haberse tributado a la tasa del 35%, independientemente de que estén integradas por otras que, a su vez, han estado sometidas a dicha tasa.

3|Criterio no compartido

Por nuestra parte, disentimos con la interpretación de la AFIP.

En primer lugar, el análisis realizado considera que la distribución que realiza la sociedad holding a sus accionistas es de un resultado posterior a la reforma y ello es incorrecto. Una sociedad controlante debe reconocer contablemente los resultados de su participación en la controlada por el método del valor patrimonial proporcional (VPP)(6).

Así las cosas, esos dividendos recibidos por la sociedad holding con posterioridad a la vigencia de la Ley 27.430 nunca son resultado, son variación patrimonial permutativa de cuentas del Activo: aumentó Caja o Banco (Activo Corriente) contra Inversiones Permanentes (Activo No Corriente). En otras palabras, el cobro durante la vigencia de la reforma de resultados prerreforma distribuidos como dividendo, no implica un resultado nuevo. Una cuestión no menor, es que la sociedad holding podría haber distribuido los resultados de su inversión permanente incluso sin haber recibido dividendos en un ejercicio posterior a la reforma(7).

Visto de la forma expuesta, la conclusión del Fisco Nacional es errónea. Pero hay otra cuestión a considerar: la interpretación de la vigencia del impuesto cedular.

La AFIP interpretó que correspondía la aplicación del impuesto sobre los dividendos distribuidos por la sociedad holding atento que éstos fueron considerados no computables por aquella. En otras palabras, porque no pagaron el 35% de impuesto a las ganancias que menciona el art. 119 del DR. Llamativamente, esta interpretación transforma al impuesto cedular en una suerte de impuesto de igualación, lo cual constituye una analogía implícita ilegal.

Sin embargo, se ignoró completamente el propósito de la Ley 27430 en cuanto a la vigencia del impuesto cedular sobre los dividendos, cuando claramente consta que el Legislador tuvo la intención de no gravar resultados anteriores. Si bien podríamos decir que el texto legal omitió referirse a la situación de las sociedades holding, su espíritu está más que claro. Adicionalmente, “estar alcanzado” como lo dice el art. 193 de la ley no es lo mismo que “haber tributado”, como lo simplifica el DR.

Recientemente, la AFIP ha sido categórica en el Dictamen 1/2022 (DI ALIR), del 10/03/2022, en cuanto a que “Interpretar una ley es descubrir su sentido y alcance … El intérprete puede y debe utilizar todos los métodos a su alcance: debe examinar la letra de la ley, necesita analizar cuál ha sido la intención del legislador, y tiene que adecuar ese pensamiento a la realidad circundante; debe coordinar la norma con todo el sistema jurídico, así como contemplar la calidad económica que ha querido reglar y la finalidad perseguida”(8).

Allí también el propio servicio jurídico del Organismo dejó en claro que “…en particular se rechaza la doctrina tantas veces expresada en todos los países respecto a que las leyes tributarias deban ser interpretadas literalmente. En la Argentina ha encontrado aceptación la doctrina opuesta a la interpretación literal y que pone como fundamento de interpretación el fin de la norma”(9).

Ha señalado también que “La dificultad comienza en aquellos casos, en los que, de modo ostensible, las palabras son insuficientes para determinar el sentido y alcance de la norma. (...) Aquí resulta oportuno señalar que siempre la interpretación deberá ser sistemática, en tanto y en cuanto las normas integran un sistema jurídico…”(10).

En definitiva, la interpretación realizada por el Organismo ignoró olímpicamente el propósito del legislador, priorizando una posición literal y recaudatoria.

Por las razones expuestas, entendemos que existen los resultados anteriores a la reforma fiscal que una sociedad holding que distribuya a sus accionistas no están alcanzados por el impuesto cedular del art. 97 LIG, sin importar cuando fueron recibidos como dividendos.

(*) Socio – Estudio Lisicki Litvin y Asoc.

1) BO 29/12/2017.

2) Art. 97, LIG, t.o. 2019. La ganancia impositiva deberá ser reconocida con la puesta a disposición de los dividendos.

3) Tiempo más tarde, la Ley 27630 estableció que el 7% sería la alícuota definitiva.

4) Cfr. Art. 64 en el ordenamiento anterior.

5) Acta N° 36, del 27/08/2020.

6) Los dividendos que se distribuyen son a partir de resultados contables, no impositivos (cfr. DR, art. 119, 1° párr.).

7) Los resultados ya han sido reconocidos por la contabilidad (método VPP). Podría haber recurrido a financiación externa para abonar los dividendos a sus accionistas.

8) VILLEGAS, Héctor B., “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”, 7ma. Edición, Ed. Depalma, p. 167.

9) JARACH, Dino, “Finanzas Públicas y Derecho Tributario”, 3ra ed., Abeledo Perrot, p. 394 y ss.

10) DAMARCO, Jorge H., “Los principios y los valores del derecho tributario”, IMP - Práctica Profesional 2017-XIII, 37.

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