Nulidad de intervenciones telefónicas por falta de promoción de la acción

La decisión final de la Justicia tiene como origen la denuncia penal de la AFIP por los delitos de apropiación indebida de tributos, apropiación indebida de recursos de seguridad social e insolvencia fiscal fraudulenta.

Por Graciela N. Manonellas *

La Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba había revocado parcialmente la resolución del Juzgado Federal Nº 1 de Córdoba y declaró la nulidad absoluta de las de las intervenciones de las líneas telefónicas dispuestas por el Juzgado, ello por no existir promoción de acción.

La parte querellante AFIP-DGI y el Fiscal interpusieron recursos de casación que fueron concedidos.

La querella DGI fundó el recurso manifestando que la prueba fue obtenida de acuerdo con las atribuciones con que cuenta la AFIP-DGI.

El representante del Ministerio Público Fiscal manifestó que se corroboraba la validez probatoria de los elementos de prueba obtenidos a partir de su diligenciamiento y posterior incorporación al legajo que se había formado. Recalcó que el Fiscal de grado tuvo intervención desde el inicio de la investigación en oportunidad de recibir la denuncia. El juez no actuó de oficio.

1| LA CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL

En la oportunidad prevista por el art. 465 bis del CPPN, la DGI, la UIF, el representante del Ministerio Público Fiscal y los defensores particulares efectuaron sus presentaciones.

El primer voto correspondió al Dr. Mariano Hernán Borinsky quien manifestó: “… La denuncia fue efectuada por el Sindicato Único de Recolectores de Residuos y Barrido de Córdoba y de la Obra Social del Sindicato Único de Recolectores de Residuos y Barrido de Córdoba, en contra de los responsables de la firma Compañía de Tratamientos Ecológicos SA.” (1)

Recibida la denuncia, el Fiscal puso en conocimiento al Juez Federal y le solicitó que remitiera copia a la AFIP a fin de que se diera inicio al procedimiento de verificación y determinación de deuda previsto en el art. 18 del Régimen Penal Tributario.

La AFIP acompañó el informe y formuló denuncia penal por los delitos de apropiación indebida de tributos, apropiación indebida de recursos de seguridad social e insolvencia fiscal fraudulenta (arts. 4, 7 y 9 de la ley 27.430).

En la misma oportunidad la AFIP solicitó que en los términos del art. 21 del Régimen Penal Tributario, se libren órdenes de allanamiento y en una presentación complementaria solicitó se dispusieran las escuchas directas y simultáneas de las líneas telefónicas.

El Juez dispuso que atento las medidas solicitadas y no habiendo promoción de acción, en virtud del art. 21 de aquélla ley, se formara legajo de investigación, para que luego de cumplimentadas las medidas solicitadas se remitieran las actuaciones a la Fiscalía Federal Nº 1 a los fines previstos en el art. 180 del CPPN.

Los defensores plantearon la nulidad de esas medidas, dado que el Juez dispuso investigar en la causa sin que hubiera promoción de la acción.

El Juez dispuso no hacer lugar al pedido de nulidad, sostuvo que conforme el art. 21, la AFIP cuenta con la potestad de solicitarle directamente al juez competente medidas de urgencia para la obtención o resguardo de elementos de prueba.

Esa decisión fue apelada por los imputados por considerar que se basó en una errónea valoración de las circunstancias de hecho desconociendo las atribuciones del Ministerio Público Fiscal.

El Tribunal consideró que no hubo impulso previo del Fiscal, dado que éste sólo se limitó a solicitar una medida específica (la determinación de oficio), y eso no constituyó un acto de impulso del proceso que habilitare al Juez a adoptar las medidas probatorias e instructivas previstas en el ordenamiento procesal.

Las intervenciones telefónicas constituyeron una fuente de producción de prueba y su autorización se extralimitó del objetivo cautelar y asignativo de las diligencias previstas por ese artículo.

Cabe recordar que la AFIP solicitó al magistrado actuante que disponga las escuchas telefónicas pertenecientes a las personas indicadas, a fin de captar probables comunicaciones entre dichas personas a partir del anoticiamiento de los allanamientos a efectivizarse, que permitan individualizar y localizar los elementos probatorios de los hechos.

Por ello se fue más allá del objetivo cautelar de las diligencias contempladas en el art. 21, no se contaba con el impulso del proceso por parte del Fiscal como promotor de la acción penal pública y garante de la legalidad del proceso (art. 120 de la C.N. y Ley 24.946).

Las intervenciones telefónicas fueron autorizadas por un lapso de 15 días, desde el 6 de septiembre de 2019, y los allanamientos y secuestros por un término de 72 hs. a partir del 10 de septiembre de 2019. Por ello, exceden aquéllos el lapso de autorización de los allanamientos, sin contar con acción penal promovida.

Las partes no hacen una crítica concreta para rebatir los fundamentos en la resolución, solo evidencian una opinión diversa. Por ello propuso rechazar los recursos.

El segundo voto correspondió al Dr. Javier Carbajo quien compartió el voto.

2| VOTO EN DISIDENCIA

El tercer voto correspondió al Dr. Gustavo M. Hornos quien expresó su disidencia.

Consideró que el 6 de septiembre de 2019 el juez formó un legajo de investigación aparte para las intervenciones telefónicas a la vez que remitió las actuaciones a la fiscalía por el art. 180 del Código Procesal Penal de la Nación.

El 13 de noviembre de 2019 el Fiscal formuló requerimiento por la posible comisión de los delitos de asociación ilícita (art. 210 CP), insolvencia fiscal fraudulenta (art. 9 RPT), apropiación indebida de recursos de seguridad social (art. 7 RPT) y apropiación indebida de tributos (art. 4 RPT).

Por ello dió adecuado tratamiento a la situación generada por las presentaciones de la Administración Federal de Ingresos Públicos y por lo tanto, no se advierte falta de impulso procesal.

Por ello propició hacer lugar a los recursos de Casación y anular la decisión.

3| LA RESOLUCIÓN DE LA SENTENCIA

Por mayoría se resolvió rechazar los recursos de Casación.

4| COMENTARIOS FINALES

El tema de la restricción a los derechos con que cuentan todos los habitantes, sin duda, merece un profundo análisis.

Es importante para ello citar el art. 2 del CPPN que establece: “Toda disposición legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretado restrictivamente. Las leyes penales no podrán aplicarse por analogía”.

Ahora bien, esa restricción no se dará en la medida que se realicen correctamente y previamente tareas de investigación, como ser: tareas de campo, guardias, vigilancias, seguimientos y fotografías.

Por ello no toda interceptación telefónica constituye una violación a la privacidad de una persona.

En el caso analizado, el tema fue distinto, por lo menos de los antecedentes señalados por la Cámara Federal de Casación Penal, Sala 4. Disponer intervenciones telefónicas sin promoción de acción y más aún en días anteriores a disponer el inicio de un allanamiento, sin fundar adecuadamente la verosimilitud y razonabilidad de la medida, llevan en principio, a concluir la falta de motivación de la medida.

(*) Especialista en Derecho Penal y Ciencias Penales. Especialista en Derecho Tributario. Consultora Estudio Bertazza, Nicolini, Corti y Asoc.

1) “Pereyra Córdoba Campos, Jorge Héctor Pedro s/ Recurso de Casación” CFCP, Sala 4 del 11/9/2023.