Caballo de Troya en proyecto de Defensa de la Competencia

El flamante proyecto oficial de modificación de la Ley de Defensa de la Competencia es un claro caso por el cual el Poder Ejecutivo intenta lograr la posibilidad de avanzar en el manejo de los activos privados de las empresas, bajo el amparo de un mecanismo creado para otros fines. El caso es ideal, puesto que la defensa de la competencia no sólo suele recibir el apoyo inmediato de la opinión pública sino que además, desde 1994, goza de fundamento constitucional.

Sin embargo, esta ley fue diseñada para fines claramente diferentes de los que aduce el gobierno en su proyecto. De aprobarse esta iniciativa oficial, la defensa de la competencia y el tribunal nacional que la protege quedarían haciendo el papel de un verdadero caballo de Troya, dentro del cual se esconderán los astutos guerreros oficiales que dicen defender algún superior plan económico nacional. Este será, por supuesto, instrumentado a través de la manipulación de la propiedad privada.

La Ley 25.156 contempla la creación de un tribunal autárquico e independiente, ya que sus integrantes deben ser designados mediante concurso público de antecedentes y oposición y gozan de estabilidad en sus cargos. Este tiene la última palabra en términos de autorizar, prohibir o condicionar las concentraciones o fusiones entre empresas privadas. Ejerce pues una autoridad que restringe ciertos actos del sector privado, en aras de defender la competencia en los mercados y, con ella, a consumidores y empresarios del país. Como la ley no impuso plazos, en los 6 años que lleva vigente (es de setiembre de 1999), todavía no se han materializado estos concursos, aunque hemos tenido en este lapso por lo menos 3 presidentes de la Nación. Todavía actúa en su lugar la comisión creada por la ley anterior, «provisoriamente».

El presidente de la Nación y su ministro de Economía proponen ahora al Congreso la creación de una nueva instancia superior al Tribunal, para los casos de fusiones en los que a) existan razones de interés general de la Nación y b.1) se produzcan en las áreas de servicios públicos, defensa, energía o minería, o b.2) la operación tenga un alto impacto en el empleo o la inversión. En estos casos, el Ministro podría apartarse de la decisión adoptada por el Tribunal, lo que debe entenderse que incluye las siguientes posibilidades: autorizar lo que el Tribunal hubiera prohibido, prohibir lo que éste hubiera autorizado, o bien modificar las condiciones a las que el Tribunal hubiera condicionado la fusión.

En primer término, debe notarse que las cuestiones que aduce el proyecto oficial como causales de apartamiento no son cuestiones que tengan relación alguna con la defensa de la competencia. Ni las cuatro áreas económicas mencionadas, ni el nivel de empleo o de inversión son cuestiones que de por sí afecten la libre competencia, ni el derecho constitucional de consumidores y empresarios a gozar de sus beneficios. Los servicios públicos están regulados por las leyes respectivas. Las industrias de defensa, energía y minería son actividades lícitas del sector privado y, en algunos casos, del sector público actuando como empresario. Como toda actividad, están sujetas a las regulaciones generales y particulares de cada caso. Los niveles de empleo e inversión, por último, pueden ser alentados oficialmente por mecanismos de política económica, como la estructura tributaria u otros.

• Implicancia

Por lo tanto, un apartamiento de lo decidido por el Tribunal como el propuesto podría implicar doblegar el derecho constitucional a la libre competencia en pos de alguno de estos otros fines, lo que quedaría a discreción del ministro. Por ejemplo, considérese el caso de una propuesta de fusión empresarial que prometiese aumentar la inversión o el empleo, pero a expensas de lesionar la competencia (está claro que para ningún empresario resultaría demasiado difícil imaginar ejemplos).

Según esta iniciativa, el Tribunal prohibiría esta propuesta de fusión pero podría terminar siendo legalmente aceptada por parte del ministro. Es decir, en la propia Ley de Defensa de la Competencia habría un fin superior al que la ley protege, y ese fin quedaría a discreción del ministro de Economía. En todo caso, la propuesta debería facultar el apartamiento sólo en los casos de fusiones autorizadas, con o sin condicionamientos, pero nunca en los casos de fusiones prohibidas.

Una iniciativa como ésta no tiene por qué incluirse en la Ley de Defensa de la Competencia. Si el gobierno quiere defender esos valores, debería proponerlos claramente en una ley aparte. Claro que semejante iniciativa, si fuera sincera, debería llevar por título algo así como: «Ley de Defensa del Interés Económico Nacional, la Inversión y el Empleo mediante la Modificación de Decisiones Empresarias del Sector Privado». Es evidente que el gobierno no quiere expresar esto con tanta claridad, aunque también lo es que su intención no difiere, en lo sustancial, de lo así expresado.

En segundo lugar, no es una buena práctica de gobernanza la de autorizar a un funcionario a apartarse de la previa decisión colegiada de un tribunal. De hecho, las instancias superiores de decisión suelen ser más colegiadas que las primeras, como ocurre en el Poder Judicial, por ejemplo. Sólo puede resultar aceptable este diseño institucional si las materias que entienden cada una de las instancias son diferentes. Pero en ese caso, las dos decisiones son independientes y volvemos a la necesidad de separar las cuestiones en leyes distintas.

En tercer término, si el gobierno no buscase meramente aumentar su discrecionalidad en materia de regulación de la actividad económica, su propuesta debiera haber sido la siguiente, en aras de la transparencia: 1°) materializar los concursos públicos para conformar el tribunal como corresponde y 2°) recién entonces, proponer la creación de la nueva instancia unipersonal y superior de decisión. En cambio, propone una reforma que incluye: la nueva instancia de decisión superior, la ratificación por ley de la actual conformación de facto del Tribunal, la introducción de dos nuevos integrantes sin concurso y la promesa, recién para la próxima renovación, de sustanciar sólo dos (de siete) concursos públicos en 2007 (serían los primeros en 8 años). Las razones que aduce el proyecto para este proceder son las archiconocidas razones de urgencia, ya que el camino correcto « demorará un tiempo prolongado.»

El Congreso tiene la posibilidad de poner las cosas en su lugar. Para ello, debe imponerle al Ejecutivo un plazo para la creación del tribunal y debatir, como un proyecto de ley aparte, si quiere conferirle al ministro la posibilidad de autorizar o prohibir fusiones por motivos estratégicos. Estos temas hacen a la esencia de los mecanismos institucionales y, aunque no luzcan así, son los que definen el verdadero nivel de inversión y empleo de largo plazo. Inadvertidamente, cada paso que demos en el sentido de esta iniciativa oficial nos aleja más de nuestro bienestar futuro.