Comentarios sobre proyecto del gobierno sobre modificaciones Penal Tributaria y Procedimiento Fiscal

Proyecto de ley enviado por el Ejecutivo que modifica aspectos de la ley penal tributaria y de procedimiento tributario.

El Gobierno planea reformar las leyes de Penal Tributaria, de Procedimiento Fiscal principalmente, y sobre la ley de Obras Sociales, Seguridad Social y el Código Civil y Comercial de la Nación.

Un primer análisis del proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo Nacional que propone al Congreso de la Nación modificaciones a las leyes: Penal Tributaria, de Procedimiento Fiscal principalmente, y sobre la ley de Obras Sociales, Seguridad Social y el Código Civil y Comercial de la Nación.

Régimen penal tributario

En relación a la ley penal tributaria se propone incrementar los montos mínimos de punibilidad que sin duda había que actualizar. Los valores venían sin actualizarse desde la modificación del año 2017 bajo la ley 27.430 y en líneas generales, a valores en dólares de ese momento. Por supuesto que es una situación que muchos tributaristas venimos planteando hace rato porque cualquier ajuste superior a 1,5 Millones de evasión anual por impuesto ya encuadra en el delito de evasión tributaria de la ley penal.

No obstante ello, se propone que en lugar de plantear montos fijos para encuadrar o no en el régimen penal tributario, se podría usar un esquema similar al establecido en la reforma al código penal, por delitos contra el orden económico y financiero de la ley 27.739. Allí se utiliza como unidad de medida el Salario Mínimo Vital y Móvil que en teoría se va actualizando. De lo contrario en unos años, tendremos que actualizar nuevamente los montos por una nueva ley.

El otro cambio significativo es la modificación a lo que la doctrina conoce como la “bala de plata”. En el texto actual existe que por única vez, se extingue la acción penal si el sujeto infractor abona en su totalidad la carga tributaria más los intereses hasta los 30 días de auto de procesamiento.

En el proyecto en estudio, se abren dos posibilidades. Una es extinguir la acción con el pago total, pero antes de formulada la denuncia penal; y la otra, es extinguir la acción penal hasta 30 días posterior al acto procesal por el cual se notifique fehacientemente la imputación penal que se formula, con un recargo del 50% de la suma total del ajuste fiscal que incluye capital e intereses.

En este aspecto se podría incrementar el recargo al 200% de la deuda como mínimo ya que si el artículo 46 de la ley de procedimiento eleva la multa hasta 6 veces el impuesto dejado de ingresar plantear un recargo del 50% suena a todas luces, muy poco.

Recordemos que esta extinción o liberación de la causa penal opera por única vez.

Por otra parte, se plantea que el organismo fiscal no formulará la denuncia penal si el contribuyente haya exteriorizado en forma fundada y debidamente justificada el criterio interpretativo y/o técnico-contable de liquidación utilizado para determinar la obligación tributaria mediante una presentación formal ante el organismo fiscal.

Y también se incorpora que, si el contribuyente rectifica o presenta la declaración jurada antes de iniciada la inspección, el fisco tampoco realizará la denuncia penal.

Estas dos incorporaciones hacen pensar que será muy permeable la decisión del fisco en hacer o no la denuncia y posiblemente el contribuyente evasor quede mucho más alejado de la percepción de riesgo que existe hoy en día.

Ley de procedimiento fiscal

En esta ocasión se elevan los montos de las multas de carácter formal. No había duda alguna que había que subir los montos ridículos que estaban en el texto normativo que no se entiende cómo no se hizo en los últimos 10 años.

Ahora bien, lo que el proyecto no presenta es modificación alguna al régimen actual de sanciones administrativas de la ley 11.683 pero en los casos de multas materiales tanto por omisión y/o evasión fiscal.

En primer lugar, el valor de la multa no se actualiza ni devenga intereses resarcitorios, por ende, cualquier situación de 5 años para atrás, plazo de prescripción para la aplicación de las multas, es a valores históricos, con lo cual hoy en día, por ejemplo, una multa que data de hace 5 años, el valor es insignificante.

Por otro lado, tampoco se propone revisar la reducción de las multas materiales del art. 49 de la ley procedimental que, antes de la pre-vista, (situación anterior a que el expediente pase a determinaciones de oficio) la misma se reduce a un ¼ del mínimo legal si el contribuyente rectifica las declaraciones juradas y abona el impuesto correspondiente. Sin embargo, la multa sigue su trámite administrativo a un valor reducido en una cuarta parte del mínimo legal y sin actualización ni devengamiento de intereses resarcitorios.

En relación al acortamiento de los plazos de prescripción, de 5 años a 3 años, debería sonar atractivo no solo para los contribuyentes sino también para el fisco ya que en definitiva, se propone generar una fiscalización o verificación más rápida y eficiente; no obstante ello, con la falta de personal que cuenta hoy en día la administración difícilmente pueda cumplir ese objetivo.

Otro punto sumamente criticable, es la derogación del art. 65.1 de la ley procedimental que prevé que si la corrida de una vista es dentro de los 180 días próximos a prescribir el tributo, existe una ampliación del plazo de 120 días más, a efectos que el fisco pueda proseguir con su ajuste o determinación de oficio. Esto en la causa del HSBC donde el fisco a través de intercambios de información pudo realizar pretensiones fiscales y evitar la prescripción como consecuencia de la extensión del plazo de 120 días que prevé esta norma.

En definitiva, proponemos que cuando el ajuste o pretensión fiscal provenga de ingresos omitidos del exterior o maniobras de lavado de activos en jurisdicciones extranjeras no se aplica el escueto plazo de 3 años. Cabe mencionar que la ley, deja en manos del ejecutivo la posibilidad de fijar en qué casos el plazo se reduce a 3 años y en qué casos no; situación que estaría violando el principio constitucional de legalidad ya que dependerá de la decisión reglamentaria en qué casos se obtiene un ajuste fiscal o no.

En relación a la modificación de los plazos de prescripción para las provincias en materia tributaria, se dispone modificar el Código Civil y Comercial de la Nación, en donde las provincias mantenían la potestad tributaria de fijar ellas mismas el plazo de prescripción, y que las mismas se rijan por las disposiciones de la ley de procedimiento fiscal nacional, es decir: fijarlo en muchos casos en 3 años solamente,

Esto sin duda traerá un cuestionamiento de los fiscos y gobiernos provinciales, ya que son ellas quien deberían establecer los plazos de prescripción y además no cuentan con un sistema de fiscalización tan robusto como es el caso de la Administración Nacional.

Por último, en materia de prescripción se propone reducir los plazos de 10 a 5 años, para los casos de seguridad social y obra social. Esta situación podría generar un déficit mayor al ya existente del sistema jubilatorio, debido a que muchos casos de fiscalización en donde se les está requiriendo a los contribuyentes que abonen su deuda de los últimos 10 años, estarían siendo reducidos a la mitad. Y no solo el capital sino también los intereses y actualizaciones del concepto seguridad social y autónomo.

Régimen simplificado para ganancias

Acceder al régimen simplificado de ganancias, en donde el fisco realizará una propuesta declarativa dejando de lado el criterio de auto declarativa generará un alivio en la carga de la información que tradicionalmente viene solicitando el fisco.

Sin embargo, los contadores no sé si nos quedaremos tranquilos de no verificar cualquier movimiento no solo patrimonial sino también de los consumos personales del contribuyente en el país y en el exterior.

De todas maneras, para acceder a dicho régimen el sujeto lo podrá hacer si y solo sí se verifican en forma concurrente tres situaciones:

• Ingresos totales en los últimos 3 años inferiores a los 1.000 Millones de pesos, unos 270.000 dólares por año.
• Un patrimonio menor a los 1.000 millones de pesos, unos 830.000 dólares.
• No ser Gran Contribuyente Nacional.

Un tema crucial que presenta el proyecto de ley es la llamada “Presunción de exactitud”. Y ello se refiere a que el Fisco solo proseguirá un ajuste tributario si detecta una discrepancia significativa.

¿Cuándo se da una discrepancia significativa? El proyecto establece que se dará cuando se verifica al menos alguna de estas situaciones:

• Diferencia en el ajuste mayor al 15% de lo declarado por el contribuyente.
• Si la diferencia supera los montos mínimos de punibilidad fijados por el régimen penal tributario.
• Si se advierte la utilización de facturación apócrifa y el contribuyente no rectifica.

Ahora con esta definición surgen muchos interrogantes que seguramente la administración se plantee: uno es si la diferencia del ajuste es 14.99% el fisco no proseguirá con el ajuste? ¿Puede en su papel de funcionario público desafectar de la recaudación tributaria un importe que ya ha detectado? El resguardo del bien jurídico protegido “Recaudación Tributaria” que luego repercute en los ingresos públicos, y los gastos e inversiones públicas que el Estado debe afrontar. No solo a nivel nacional sino también a nivel provincial como consecuencia de la coparticipación.

Hagamos un ejemplo extremo en donde todos los ajustes o casos de fiscalización son del 14,99% y ninguno entra en la ley penal tributaria o es factura apócrifa. Existe un alto grado de posibilidad que se desfinancie el erario público ante la falta de éxito en las fiscalizaciones en curso.

Otro tema qué sucede con los casos de fiscalización ya abiertos y aún no finalizados.

Como corolario el nuevo régimen prevé eliminar la figura del incremento patrimonial no justificado del art. 18 inc f de la ley 11.683, si no es un caso de “discrepancia significativa”.

O sea que, si existe una variación patrimonial del valor o en las magnitudes que sea, pero no califica como de discrepancia significativa, el contribuyente quedará eximido de cualquier ajuste fiscal.

Situación sumamente riesgosa para los casos de lavado de activos.

También se advierte que solo se incluye la figura del art. 18 inc. f: ¿Qué sucede con los otros casos de incremento patrimonial no justificado de ese artículo 18?

En definitiva, tenemos muchos interrogantes sobre cómo será la aplicación del presente régimen en relación a las cuestiones planteadas.