El alcance de "Establecimiento Permanente" en los CDIs

Una correcta interpretación de las normas, aplicables a los hechos descriptos y verificados en la causa, debe llevar a la conclusión que las tareas de asesoramiento realizadas por Solvay constituyen un establecimiento permanente.

La empresa belga Solvay SA (Solvay) fue contratada por la firma argentina Solvay Indupa SAIC (Indupa) para la prestación de servicios de asistencia técnica y asesoramiento de diversa índole, para cuya realización se comprobó la presencia de personal de la empresa extranjera en las instalaciones de la planta que Indupa posee en Bahía Blanca. 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene un tema de gran relevancia en materia de fiscalidad internacional vinculado con la aplicación del concepto de “establecimiento permanente” en los tratados tributarios. En el expediente SOLVAY INDUPA SAIC (TF36513-I) está pendiente el recurso de queja deducido por el Fisco contra la sentencia de la CNACAF (Sala I) y la Procuración dictaminó en abril de este año sosteniendo la posición de la Cámara.

La empresa belga Solvay SA (Solvay) fue contratada por la firma argentina Solvay Indupa SAIC (Indupa) para la prestación de servicios de asistencia técnica y asesoramiento de diversa índole, para cuya realización se comprobó la presencia de personal de la empresa extranjera en las instalaciones de la planta que Indupa posee en Bahía Blanca. La presencia de dicho personal se había extendido durante 57 días por año, entre 2000 y 2007.

Según el Fisco, los servicios prestados por la empresa belga en Argentina constituyen un establecimiento permanente de conformidad con lo establecido en el Artículo 5 del CDI vigente con el Reino de Bélgica y, por lo tanto, Argentina conserva la potestad para gravar las rentas de ellos derivadas sin límite (es decir sin que se apliquen los límites previstos en el artículo 12 del CDI).

Para sustentar su posición, la entonces AFIP manifestó que las actividades de la empresa belga en nuestro país habían comenzado en 1997 con un contrato de ampliación de la planta de Bahía Blanca, que había culminado en 1999, y además por aplicación del subapartado b) del apartado 3 del Artículo 5 del CDI, los servicios prestados por Solvay en la planta de Bahía Blanca constituyen un establecimiento permanente en el país.

La sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación

El Tribunal Fiscal de la Nación revoca la resolución determinativa del Fisco esgrimiendo que la pretensión fiscal en materia de impuesto a las ganancias sobre los servicios técnicos y asesoramiento brindado por la firma belga no puede relacionarse, en cuanto a la existencia o no de un establecimiento permanente, con la actividad de obra de ampliación de la planta de Bahía Blanca, la cual se desarrolló en períodos fiscales anteriores a los referidos en autos (PF 2001 a 2007).

Asimismo, al considerar los servicios técnicos en forma independiente de la obra civil, señala que tampoco se cumplen los presupuestos establecidos en el Artículo 5.3.b) del CDI con Bélgica, en los que el Fisco encuadra su pretensión, dado que no se cumple con el umbral temporal para la existencia del establecimiento permanente[i]. En función de ello, el TFN revoca la resolución determinativa dictada por AFIP.

Lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Como consecuencia del resultado desfavorable en sede administrativa, la AFIP recurre a la justicia federal para insistir con su postura con dos argumentos: (i) la prestación de servicios que SOLVAY desarrolló como consecuencia de los contratos suscriptos con INDUPA, encuadra en el inc. b) del apartado 3 del Artículo 5 del CDI bajo examen, y; (ii) el desarrollo de tales actividades empresariales en la planta de Bahía Blanca también cumple los requisitos del apartado 1º del Artículo 5 del CDI, pero sin brindar mayores precisiones.

La Cámara confirma el pronunciamiento del TFN, para lo cual afirma que son los mismos inspectores del Fisco quienes pusieron de relieve que en el lapso comprendido entre el año 2000 y 2007 personal de SOLVAY había permanecido en nuestro país en promedio 57 días por año. Por esta razón, considera que no se cumple con el lapso mínimo previsto en el Artículo 5.3.b) antes mencionado.

Asimismo, entiende que “Las consideraciones expuestas también resultan aplicables al argumento que ofrece la AFIP-DGI en el sentido de que la empresa belga igualmente cumplía los requisitos establecidos en el apartado 1º del art. 5 del convenio para evitar la doble imposición firmado con el Reino de para que sea considerada como un establecimiento permanente, pues, como se vio, la AFIP no probó que existiera por parte de la firma SOLVAY S.A. un lugar fijo de negocios en el cual esa empresa desarrollara total o parcialmente su actividad”.

El recurso extraordinario deducido por el Fisco fue denegado, lo que generó el recurso de queja respectivo, reiterando el Fisco su argumento: SOLVAY constituyó un establecimiento permanente en Argentina, ya que se verificaban a su respecto las condiciones esenciales previstas en el artículo 5°, apartado 1), del CDI.

El dictamen de la Procuración General de la Nación

En el dictamen de abril de 2025, la Procuración declara formalmente admisible el recurso extraordinario entendiendo que se discute la interpretación de normas federales, pero lo hace para confirmar la sentencia de la Cámara y limitando el análisis a determinar si SOLVAY constituyó, o no, un establecimiento permanente conforme a lo establecido en el art. 5°, apartado 3, puntos a) y b), del CDI.

La Procuración analiza de manera precisa la normativa aplicable en relación a dos puntos:

• Actividades de “diseño y supervisión” de las obras de expansión de la capacidad productiva de las instalaciones de INDUPA: sostiene que el Fisco esgrime que la construcción de la obra se extendió por dos años, pero no alega ni demuestra que las actividades “de diseño y supervisión” hayan sido desarrolladas por SOLVAY dentro del territorio nacional, durante los períodos fiscalizados, por un lapso que exceda los seis meses, lo cual sella la suerte adversa de AFIP.
• La configuración de un establecimiento permanente por las tareas de asesoramiento y consultoría prestadas por SOLVAY a INDUPA durante los períodos fiscales en estudio, en los términos del art. 5°, apartado 3. b), del CDI con Bélgica: señala que la posición sostenida por el ente recaudador vacía de contenido a la norma y la priva de su ámbito de aplicación, pues anula el umbral mínimo de estadía en el país que demanda el CDI, requisito que se erige en un obstáculo insalvable para la existencia de un establecimiento permanente.

Ahora bien, el razonamiento y las conclusiones a que llega la Procuración con relación a la imposibilidad de aplicar el párrafo 1 del Artículo 5 del CDI para determinar que SOLVAY realizó las tareas de asesoramiento y consultoría que aquí se discuten mediante un establecimiento permanente requieren de un análisis más integral que contemplen los comentarios al Modelo de CDI de la OCDE.

El criterio de la Procuración de entender que “la prestación de servicios por una empresa, incluidos los servicios de consultoría, por intermedio de sus empleados o de personal contratado por la empresa para ese fin” ha sido tipificada –de modo específico- en el art. 5º, apartado 3, b) y que tal tipificación revela la voluntad del legislador de condicionar la existencia de un establecimiento permanente por la ejecución de esas acciones al cumplimento de los elementos especiales allí requeridos no es integral y homogénea con el resto del CDI y del Modelo de la OCDE.

En efecto, el apartado 3. b) del Artículo 5 del CDI con Bélgica incorpora una cláusula independiente del apartado 1 y que amplía su alcance, disponiendo la configuración de un EP por la prestación de servicios aún en ausencia de un lugar fijo de negocios. Ello no implica que si los servicios se prestan en un lugar determinado (y no en más de uno) durante un período considerable de tiempo, esa actividad constituirá un establecimiento permanente en los términos del párrafo 1.

Por este motivo, resulta discutible el razonamiento de la Procuración de que “la falta de verificación de esos requisitos específicos inhibe la existencia de un establecimiento permanente, sin que resulta procedente recurrir, en su ausencia, a la definición genérica del apartado 1”.

Finalmente, es cierto que la AFIP recién incorpora el argumento del encuadre de los servicios técnicos de SOLVAY en el Artículo 5°, apartado 1, del CDI, en el escrito de expresión de agravios ante la alzada, situación que puede llevar a entender que se trata de un intento del Fisco de modificar extemporáneamente la causa y motivación de los actos impugnados. No obstante, como bien señala la Procuración en el punto III de su Dictamen, “…en la tarea de establecer el correcto sentido de las normas de naturaleza federal, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de las partes ni del tribunal apelado, sino que le incumbe realizar “una declaratoria sobre el punto” (art. 16 de la ley 48), según la inteligencia que ella rectamente les otorgue (arg. Fallos: 307:1457; 320:1915, entre otros).”

En consecuencia, una correcta interpretación de las normas del CDI analizadas, aplicables a los hechos descriptos y verificados en la causa, debe llevar a la conclusión que las tareas de asesoramiento y consultoría realizadas por SOLVAY en la planta de INDUPA en Bahía Blanca constituyen un establecimiento permanente en los términos el párrafo 1 del Artículo 5 del CDI con Bélgica.

Independientemente de que no puede soslayarse que desde el dictado de la resolución determinativa hasta los planteos y alegatos en sede administrativa y judicial, el Fisco ha sido impreciso al efectuar el encuadre jurídico de la pretensión fiscal (y poco efectivo al momento de utilizar todo el material probatorio), interrelacionar las normas de los apartados 1 y 3 del Artículo 5 de un Convenio para evitar la doble imposición basado en el Modelo de la ONU, tal como parece indicar la conclusión a que llega el Dictamen de la Procuración, implicaría limitar las potestades del Fisco argentino en casos similares.

[i] En efecto, el referido artículo 5 dispone en su apartado 3.b) que la expresión 'establecimiento permanente' asimismo comprende “la prestación de servicios por una empresa, incluidos los servicios de consultoría, por intermedio de sus empleados o de personal contratado por la empresa para ese fin, pero sólo en el caso que tales actividades prosigan (en relación a ese mismo proyecto o proyecto conexo) en el país, durante un período o períodos que en total excedan seis meses dentro de un período cualquiera de doce meses".

Abogado y Contador Público