La Corte Suprema y la división de poderes

En septiembre de 2008 un Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) aumentó en $ 36.000 millones el presupuesto de la Nación, mientras en EE.UU. Barack Obama acaba de tener que luchar con republicanos y demócratas para que le aprueben su presupuesto. En diciembre de 2009 por otro DNU se reformó la Carta Orgánica del Banco Central, que es ley de la Nación, y avaló el pago de la deuda pública con reservas del BCRA. Recientemente otro DNU cambió la ley que estatizó las AFJP, que limitaba al 5% la representación de accionistas estatales en las empresas privadas, suprimiendo todo límite. Tres ejemplos muy demostrativos de que en la Argentina desde el regreso a la democracia muchas veces no legisla el Congreso sino el Poder Ejecutivo.

Nuestro sistema de gobierno es presidencial, inspirado en el norteamericano de 1787, diseñado por Alberdi, configurado por Gorostiaga y Gutiérrez, principalmente y plasmado en la Constitución de 1853. Está moldeado en la concepción de Montesquieu, donde la capacidad de «estatuir» (crear la ley) es atributo del Parlamento y la de «impedir» (vetarla) le corresponde al Ejecutivo. Es un clásico sistema de «separación de poderes», a diferencia del modelo europeo de tipo parlamentario, que es un régimen de «colaboración de poderes».

En 1905 se inauguró el hermoso palacio que es el Congreso Nacional. Aún se conservan platos de porcelana alemana conmemorativos del acontecimiento. Eran las vísperas del Centenario. Es la sede del Poder Legislativo de la Nación, donde se hacían las leyes. Hoy, en el Bicentenario, aquel palacio se ha quedado vacío de poder, se lo sustrajo el Poder Ejecutivo, al menos en sus capítulos esenciales.

¿Qué ocurrió para que se operara tremenda mutación que altera toda nuestra forma de gobierno? Alfonsín, llevado por la emergencia económica, dictó unos cuantos DNU. Menem multiplicó esa cantidad y sus sucesores siguieron con las prácticas viciosas. La Corte en 1992 (caso Peralta) los convalidó.

En la Convención de 1994, creyendo poner límite a los abusos, la ingenuidad de unos, la astucia de otros y la torpeza de muchos, hizo que se los reglamentara prohibiéndolos, pero aceptando su uso en casos excepcionales. Como si se pudiera estar un poquito embarazada o los ingenieros no supiesen que una milimétrica grieta por donde pasa agua después se transforma en un torrente. Me opuse tenazmente, pero fue en vano. El nuevo artículo 99, inciso 3º de la Constitución, entreabrió el grifo.

Desacuerdo

En el Pacto de Olivos no se habían podido poner de acuerdo sobre el trámite y los alcances de estos «decretos-leyes», en la Convención Constituyente tampoco. Entonces se difirió a una ley especial a dictarse por el Congreso el trámite y los alcances que tendrían.

La ley tardó años en sancionarse. Mientras tanto el Ejecutivo se aprovechaba de esa vacancia, hasta que el 28 de julio de 2006 se sancionó la Ley 26.122 que los regula.

Si la ley los hubiera aceptado en forma excepcional y si dentro de un plazo perentorio de 15 días o un mes no fueran ratificados por el Congreso quedaban sin efecto, vaya y pase. No es una buena solución, pero al menos resultaba restrictiva. Pero ¿qué dice la ley? Que dictado el DNU rige mientras no sea derogado por ambas cámaras del Congreso. Y ya se sabe que las dos cámaras jamás reunirán mayorías suficientes para derogarlos.

El Congreso no puede hacer nada. Teóricamente el Congreso podría modificar la Ley 26.122 estableciendo una reglamentación acorde con lo que dice la Constitución, pero esto es imposible, porque aunque reuniera las mayorías suficientes en ambas Cámaras para sancionarla, después el Poder Ejecutivo usaría su facultad de veto y volvería a tener vigencia la ley anterior.

Lo mismo ocurriría si por casualidad pudiera abrogar un DNU con el acuerdo de senadores y disputados. Poco después el Ejecutivo dictaría uno nuevo, como ya hizo con las reservas del Banco Central, y a otra cosa mariposa.

El único órgano del Estado que puede poner orden a este tremendo desorden institucional es la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ella se ha calificado a sí misma -y no se cansa de repetirlo- que es la «Guardiana de la Constitución». Bueno, ha llegado la hora de demostrarlo. Si efectivamente se siente «Guardiana de la Constitución» tiene que declarar lisa y llanamente la inconstitucionalidad de la Ley 26.122. La amparan los principios fundacionales del sistema presidencial de nuestra carta magna, el pensamiento de Montesquieu, los antecedentes de los presidencialismos de todas partes y en particular, el artículo 1º de la Constitución, el artículo 82 -que en el debate en la Convención de 1994 quedó en claro que se lo escribía para que no ocurriera lo que pasa- y específicamente el artículo 99, inciso 3º, que regula restrictivamente los decretos de necesidad y urgencia.

Con esto le alcanza y sobra, pero si quiere más, tiene la opinión unánime de los autores de derecho constitucional: entre tantos, Bidart Campos, Vanossi, Badeni, Gelli, García Lema, Quiroga Lavié, Sabsay, Dromi-Menem, Perez Hualde. Más aún, el referido debate sobre el artículo 82 entre los convencionales Ortiz Pellegrini, García Lema y yo, sobre sus efectos respecto de los DNU.

La Corte Suprema es el único órgano del Estado que puede restablecer el orden jurídico perdido, si realmente se siente «Guardiana de la Constitución». De lo contrario, será responsable de no haber puesto lo límites constitucionales que tiene a su alcance, a este desorden institucional. ¿Se habrán preguntado nuestros honorables supremos qué hubiera hecho el juez John Marshall en una situación como ésta?

(*) Exdiputado nacional.