"Caso Grassi": los aspectos cuestionables del último fallo

No surge de la lectura del fallo de la Dra. López Osornio que se hubieran cumplido los requisitos indispensables para llevar adelante la acción. El delito de «abuso deshonesto» es un delito de instancia privada. Significa ello que la acción solamente ha de ser iniciada a expresa solicitud de la víctima o representante legal, o sea «sólo puede denunciar quien tenga derecho a instar la acción». En el caso, reitero de la lectura del fallo por desconocer demás actuaciones, no se deja constancia del deseo de la víctima de instar la acción penal. Sólo se desprende del mismo que la causa se inicia con copias de los videos filmados y «Gabriel», llevado a la Justicia por periodistas, que manifiesta estar dispuesto a contar todo.

Es fundamental y hace al derecho de defensa del imputado por cuanto una de las excepciones que puede interponer el mismo en esta etapa (investigación penal preparatoria) es precisamente la «falta de acción» que abarca la falta de potestad que habilita la persecución penal ya sea porque no se pudo promover (art. 9 CPP), no fue legalmente promovida (art. 7 CPP), no pudiere ser perseguida (art. 10 CPP) o estuviere extinguida (art. 59 Código Penal).

Reza el art. 7 del CPP: «La acción penal dependiente de instancia privada no se podrá ejercer si las personas autorizadas por el CP no formularen denuncia ante la autoridad competente... Si se hubiere actuado de oficio se requerirá a la víctima o a su tutor guardador o representante legal manifieste si instará la acción».

Con relación al último supuesto (prescripción de la acción), entiendo por disidencias con la magistrada actuante con relación a la calificación legal y en la aplicación del criterio de benignidad (excepción al principio de la irretroactividad), que la acción correspondiente al delito «denunciado» por «Gabriel» se halla prescripta.

Ello en virtud que para encuadrar legalmente los hechos narrados lo hace (la jueza) sobre la base de una ley anterior a la vigente so pretexto de ser más benigna para el imputado. Errado, a mi entender, por cuanto la norma vigente exige para agravar la figura (actualmente abuso sexual) por la calidad del sujeto activo que el «abuso por su duración o circunstancias de su realización hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima». Recién cuando se corroborara esa circunstancia (que en el caso ni se menciona), sólo allí puede agravarse el delito por la calidad de guardador. Contrariamente la norma anterior aplicada por la magistrada agravaba la figura de abuso deshonesto por la sola circunstancia de que el sujeto activo fuere «... sacerdote o encargado de la educación o guarda de aquélla...».

De tal forma la acción que pudiere haberse intentado por el delito de abuso sexual que no configuró sometimiento gravemente ultrajante prescribió hace dos años en atención a que los hechos datan de 1996.

No coincido, tampoco, con la imputación por «corrupción de menores» ni con la aplicación de los arts. 54 y 55 del Código Penal (concurso de delitos), tema que por su extensión e importancia he de desarrollar en otra oportunidad. Nótese que tiene por acreditada la corrupción con relación a «Ezequiel» sobre la base de su testimonio relativo a «un manoseo con una víctima no identificada» y en el mismo fallo desecha la coacción en su contra por no hallarse respaldada más que por el testimonio del mismo menor.

• Reserva de identidad

En el código provincial se establece la posibilidad de reserva de identidad al «denunciante» cuando motivos fundados así lo justifiquen.

Se basa la admisión de la reserva en el derecho a la protección que le otorga el nuevo ordenamiento (en el código vigente a la fecha de los hechos no lo contemplaba) a la víctima y a su solicitud.

Diferente es la situación de los testigos. Sólo autoriza el ordenamiento procesal la protección a su seguridad «sobre todo si se trata de una investigación referida a actos de delincuencia organizada».

Ello es así por cuanto, en principio toda persona tiene la obligación de concurrir al llamamiento del fiscal y declarar la verdad de cuanto supiere y le fuere preguntado.

• Salvedades

No obstante alguna jurisprudencia ha llegado a aceptar la reserva de identidad de los testigos con las siguientes salvedades: a) que la contraria lo hubiere aceptado y b) si en el juicio no se valora alguna de las declaraciones testimoniales de la etapa en que les fue permitida la reserva de identidad, sino su testimonio recibido en audiencia oral bajo el pleno control de la defensa y del imputado.

A tal punto que al tratarse el proyecto del testigo de identidad reservada de 1996 en la Cámara de Diputados de la Nación en el dictamen de las comisiones de Drogadicción, Legislación Penal y de Familia, Mujer y Minoridad, dice:

«Las declaraciones de agentes encubiertos o testigos no podrán ser nunca valoradas en la sentencia -ni en el procesamiento-», agrega el Dr. Rudi en «Protección de testigos y proceso penal» si no se producen con el contralor de la acusación y la defensa del modo establecido en el código procesal penal. En tanto se mantengan en el anonimato y el secreto de sus dichos carecerán siempre -incluso en la etapa instructiva- (conforme el autor citado) de cualquier valor probatorio directo, indirecto o en relación con otras pruebas.

Expresa Cafferata Nores que «el grado de clandestinidad de esta figura es insoportable frente a nuestro sistema constitucional ya que ningún valor probatorio puede tener un testimonio prestado en semejantes condiciones, por ser expresamente violatorio del art. 8 apartado 2 inc. f de la CADH (Convención Americana de Derechos Humanos) con rango constitucional en virtud al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional».

Es tan importante el criterio a seguir y la prudencia que impone el permitir una declaración testifical con reserva de identidad por no permitir al juez, menos a la defensa, valorar si los deponentes se hallan en alguno de los supuestos legales para la «prohibición de declarar», «deber de abstención», «veracidad de la declaración», e «idoneidad del testigo», llegando incluso a impedir el derecho de denunciar la falsedad testimonial que conforme lo señala Núñez se puede consumar durante la instrucción al momento de rendirse el testimonio.

Es tan así que la propia magistrada en su resolución expresa: «... Otro inconveniente práctico se origina en las declaraciones de los testigos de identidad reservada pues la oscuridad concerniente a las circunstancias personales de los declarantes dificulta la tarea de establecer una relación entre ellos o con otros para comprender cabalmente a qué sucesos se refieren vinculando a los protagonistas y demás participantes por sus nombres...». No obstante lo dicho por la jueza, luego funda su resolución y tiene por justificados los hechos y la existencia de indicios vehementes de la autoría del padre Grassi sobre la base, valoración y cita de por lo menos «ocho testimonios brindados bajo identidad reservada».

Disiento con la jueza. Entiendo que más que «dificultar la tarea», si la reserva de identidad y demás circunstancias personales de los deponentes han regido aún para ella. Su tarea se ha encontrado más que dificultada «impedida» a fin de llegar al razonamiento que exige la ley para evitar resoluciones arbitrarias.

Si bien con el actual método de la «libre convicción» o «sana crítica racional», la ley ya no impone normas rígidas para dar por acreditados hechos, ni determina abstractamente el valor de las pruebas, dejando en libertad al juzgador para admitir las mismas y apreciarlas, su razonamiento ha de ser lógico y motivado, racional y controlable basado en elementos probatorios objetivos. Debe, el juez, apreciar las pruebas conforme a las reglas de la lógica, la psicología y de la experiencia común.

• Libertad de Grassi

Párrafo aparte merece la valiente actitud asumida por la Sra. jueza al decretar de oficio la libertad del sacerdote. De tal forma, aun cuando muchos de sus derechos hayan sido vulnerados, le ha respetado y hecho valer el de su libertad sobre la base del principio de inocencia y no existencia de peligro de sustraerse a la acción de la Justicia.

(*) Ex jueza de Menores