Los fundamentos en contra de esta interpretación y que mantienen la postura de que el tope rige para los trabajadores fuera de convenio se basa en las siguientes pautas: 1. En primer lugar, si la intención del legislador fue la de contemplar sólo a los «excluidos» de un convenio, por qué no lo refirió al convenio en el que fue excluido, en lugar de remitirse al del establecimiento, e inclusive al mejor entre varios. 2. Si la intención hubiese sido la de quitar el tope a los dependientes fuera de convenio, por qué el legislador no lo expresó claramente. Al contrario, si uno lee con atención el texto, parece claro que el legislador buscó que todos los trabajadores tengan un tope, y no que haya algunos alcanzados y otros excluidos. 3. En el texto de la reforma, al personal excluido se le fija un tope, y nada se expresa sobre las razones, causas u origen de la exclusión referida. En función de ello, excluidos, no comprendidos o fuera de convenio operan como equivalentes. 4. Si la exclusión no está referida a un solo convenio, el legislador brinda la opción entre varios convenios y manda aplicar el mejor tope de ellos. 5. A su vez, si no tenemos un tope al cual recurrir, porque, por ejemplo, no hay tope en el establecimiento, varios fallos han recurrido a convenios análogos o al promedio entre dos que resultaren de actividades análogas.
Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema, el legislador buscó un sistema tarifado, restringido por un tope, que repara la extinción ad nutum mediante un régimen que en sí mismo guarda equilibrio, en orden al nivel de los ingresos del dependiente, y a la aplicación integrada de todos los párrafos del art. 245 (LCT), en donde además de tope hay un piso mínimo. La Corte ha dicho, además, que modificar el tope, es decir un aspecto del cálculo de la indemnización, sería interferir en un modelo legislativo, que es resorte exclusivo del Parlamento y, por ende, está fuera del ámbito judiciable de los magistrados.
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