Default de la deuda podría ser devastador para el país

En el anterior artículo de esta serie hemos analizado varios casos judiciales fallados por los tribunales de Nueva York que condenan a los países que caen en una situación de default en su deuda externa a pagar todos los montos adeudados con más intereses y gastos legales. En la mayoría de los casos, dichos fallos han sido acompañados de embargos de propiedades de los países deudores en los Estados Unidos. En este segundo artículo describiremos el caso más reciente, Elliot vs. Perú, resuelto a fines de 2000 en igual sentido condenatorio de los países en default.

Elliot es un fondo de inversión internacional con domicilio en Nueva York. Entre otras inversiones, Elliot compra y vende instrumentos de deuda de países con problemas financieros significativos, incluyendo países emergentes que ya se encuentran en una situación de default de su deuda externa o cerca de ello. Su estrategia es descripta como «activista» ya que, en la mayoría de los casos, ante situaciones de default negocia en forma directa con los países deudores a los fines de obtener mayores beneficios. Como vimos en la primera parte, este tipo de acreedores han sido definidos en alguna oportunidad por el Fondo Monetario Internacional como rogue creditors (acreedores canallas) y como vulture funds (fondos buitres) por el Tesoro de los Estados Unidos. Nosotros los denominaremos a los fines de este artículo como inversores activistas.

Entre enero y marzo de 1996 Elliot adquirió de ING y Swiss Bank Corporation deuda designada como capital de trabajo del Banco Popular de Perú (una institución financiera oficial en quiebra), garantizados por el gobierno peruano. Tanto el préstamo como dicha garantía se regían por las leyes y tribunales del Estado de Nueva York. Luego de cumplir un trámite formal de registración del crédito a su nombre, Elliot notificó al gobierno peruano sobre su condición de acreedor y su intención de iniciar negociaciones tendientes al pago de su crédito. Como respuesta, Perú argumentó que en los términos de los préstamos, Elliot debía transferir los mismos a una institución financiera o bien participar del plan Brady con los demás acreedores, que el Perú se encontraba negociando en ese entonces. Ante dicha negativa, Elliot le envió a Perú una intimación formal de pago en junio de 1996 exigiendo el total de las sumas adeudadas, incluyendo intereses, con más gastos y honorarios.

Como dijimos, en forma simultánea Perú se encontraba negociando y cerrando exitosamente el plan Brady, el cual finalmente fue implementado en octubre de 1996 e incluyó aproximadamente a 180 acreedores, incluyendo un importante número de entidades financieras actuando por cuenta propia y también de sus clientes con lo que el número final de acreedores reales superó largamente dicha cifra. Sin embargo, Elliot rehusó participar del plan diseñado por el secretario Brady y, contrariamente, resolvió iniciar acciones legales por cobro de su crédito en los tribunales competentes de Nueva York. Casi dos años después de la interposición de dicha demanda, el tribunal de primera instancia rechazó el reclamo de Elliot basado en cuestiones formales. Básicamente, el tribunal consideró que, si bien Perú y el Banco Popular habían incumplido con sus obligaciones de pago bajo el crédito y la garantía, Elliot había adquirido dicho crédito con el único propósito de demandar a los deudores, lo que está expresamente prohibido por las leyes de Nueva York. El artículo aplicable a este punto es el 489 de la New York Judiciary Law que, en su parte pertinente, establece que está prohibido la compra de deuda, pagaré, letra de cambio o instrumento de deuda similar con la intención y el propósito principal y primario de demandar judicialmente a los obligados al pago.

Más aún, el tribunal sostuvo que Elliot adquirió el crédito sólo luego de que los tribunales de Nueva York resolvieron el caso Bravin vs. Panamá citado en la primera parte de este trabajo y que adicionalmente, sentenció que Elliot no consideró en ningún momento alternativas a las acciones judiciales como por ejemplo, la venta del crédito en el mercado secundario, la aceptación del plan Brady o la participación en los programas de privatización del Perú mediante el canje de deuda por acciones de empresas públicas a ser privatizadas. Este fallo de primera instancia fue verdaderamente una gran victoria para Perú, que, sin duda, sentaría un precedente de un enorme valor para otros países fuertemente endeudados en los Estados Unidos.

Paso necesario

Sin embargo, la Cámara de Apelaciones del estado de Nueva York revirtió el fallo de primera instancia afirmando que Elliot no tuvo por objeto primario y principal demandar a Perú, sino que dicha posibilidad era meramente contingente en virtud de su carácter de acreedor. La Cámara de Apelaciones consideró que el artículo citado, que establece la prohibición, no se aplica por cuanto Elliot no compró la deuda peruana con la intención ni con el propósito de demandar al Perú. Para ello, la Cámara se basó en un viejo caso conocido de fines del siglo XIX (Moses vs. McDivitt), en el cual, en igual sentido, se resolvió que aquel artículo no se refería a la adquisición de deuda con el propósito de cobrarla aun cuando litigar sea un paso necesario para obtener el cobro de las sumas y deudas.

En Elliot, la cámara consideró que el objeto de la compra de deuda peruana fue obtener el pago completo de la misma y que la posibilidad de iniciar acciones judiciales fue sólo contingente e incidental ya que en caso de que Perú hubiese pagado o acordado una forma de pago a favor de Elliot, éste no hubiese interpuesto la acción judicial.

S i g u i e n d o principios de política financiera similares a los del caso Bravin vs. Panamá citados en la primera parte del artículo, la cámara agregó que si bien la sentencia del tribunal de primera instancia en el caso Elliot podría beneficiar a los deudores en el corto plazo, en el largo plazo causaría un daño significativo a Perú y a otros países en desarrollo y a sus instituciones que busquen financiamiento en Nueva York. Dicha interpretación significaría que los tenedores de deuda tendrían dificultades significativas en la venta de dichos instrumentos si el pago no es realizado en forma voluntaria por parte del deudor. La sentencia de primera instancia agregaría mayor riesgo al financiamiento de países en desarrollo con pobres calificaciones de riesgo. Este riesgo adicional se reflejaría naturalmente en mayores costos crediticios para dichas naciones, hasta hacer imposible la obtención de créditos en Nueva York.

Un mercado secundario de deuda soberana bien desarrollado de países en situación de default sería interrumpido y quizás eliminado, aún cuando su existencia otorga incentivos a los prestamistas primarios (fundamentalmente bancos internacionales) para seguir prestando a países de alto riesgo. Según la cámara, la interpretación del tribunal de primera instancia crearía también un resultado perverso en razón de que permitiría a los demandados rehusar el cumplimiento de sus obligaciones de pago bajo los préstamos. Un deudor podría declarar simplemente su falta de voluntad de pago, dejando en claro entonces, que ningún pago podría ser recibido por los acreedores sin una acción judicial de por medio. Bajo estas circunstancias, los compradores potenciales en el mercado secundario no podrían adquirir instrumentos de deuda sin correr el riesgo de que se decrete que dicha compra se basó en el propósito de iniciar acciones judiciales. En términos de la cámara, es muy posible esperar que esto incremente el costo del financiamiento en Nueva York, obligando a las partes intervinientes en estos mercados a financiar proyectos en otros lugares.

Luego agregó: «Primero, los Estados Unidos alientan la participación en, y abogan por el éxito de los procedimientos del Fondo Monetario Internacional bajo el plan Brady. Segundo, los Estados Unidos tienen un fuerte interés en asegurar la ejecutabilidad de deudas válidas bajo los principios de la ley de los contratos (contract law) y en particular, la permanente ejecutabilidad de deudas extranjeras debidas a los Estados Unidos. Este segundo interés limita el primero en que, si bien los Estados Unidos apoyan las negociaciones tendientes a reducir las deudas y mantener líneas de crédito a países que estén en situación de default, también mantiene el principio que la participación de los acreedores en dichas negociaciones debería ser estrictamente voluntaria».

Nueva sentencia

Basado en los argumentos citados, la cámara sostuvo el fallo del tribunal de primera instancia respecto al incumplimiento de los deudores a sus obligaciones de pago. Pero más importante, lo rechazó en relación con el propósito de la compra de crédito por parte de Elliot, direccionando al juez de primera instancia a emitir una nueva sentencia, en este caso, condenatoria de Perú y favorable a Elliot.

En este marco, el juez de primera instancia emitió una nueva sentencia condenando a Perú a pagar la suma aproximada de u$s 60 millones en concepto de capital e intereses. Acto seguido, Elliot obtuvo una orden de embargo por el total de la sentencia ejecutable contra cualquier propiedad del gobierno peruano en los Estados Unidos. Dicha sentencia y embargo, considerados una trascendental victoria para Elliot y por ende, para todos los acreedores activos en los mercados secundarios de deuda de países emergentes, obligó a Perú resolver el no pago de una cuota de capital e intereses bajo el plan Brady con vencimiento el 7 de setiembre de 2000 para evitar que dichos fondos sean «capturados» bajo el embargo a favor de Elliot, quien ya había notificado de la orden del mismo al banco pagador de las sumas del Brady.

Sin embargo, el no pago por parte de Perú de dicha cuota bajo el Brady no constituyó un default «per se» en razón de que se prevé un plazo de gracia de 30 días, con los que el default efectivo se produciría el 7 de octubre de 2000. Enfrentado con esta dramática amenaza de llegar a un acuerdo con Elliot o caer en default. Ante ello, Perú se decidió por la primera alternativa y el 29 de setiembre de 2000, acordó el pago del crédito a favor de Elliot.

En conclusión, el caso Elliot constituye verdaderamente otro importante caso con respecto al incumplimiento de deuda por parte de los estados soberanos. Desde el punto de vista de los deudores, Elliot y los demás casos deberían disciplinar a los países emergentes demandantes de capital tomar medidas de equilibrio fiscal, de reducción de la emisión de deuda en forma permanente y en muchos casos irresponsable y de cumplimiento de los pagos de su stock de deuda existente, evitando firmemente caer en situaciones de default.

Si bien Elliot y los demás inversores activistas podrían ser vistos como una especie de Robin Hood al revés (es decir, les sacan a los pobres para darles a los ricos), los casos aquí revisados constituyen un dato inconfundible de la realidad que no puede desconocerse: hasta el momento (sin que ello implique que lo seguirán haciendo en el futuro) los tribunales de los Estados Unidos, competentes en la mayoría de las emisiones de deuda internacionales, han cumplido con su obligación constitucional de aplicar la ley y de hacer cumplir los contratos celebrados entre las partes, más allá de aspectos políticos o económicos y en muchos casos en forma contraria a la opinión del propio gobierno de los Estados Unidos que, en algunos de los casos revisados había rechazado el planteo de los acreedores.

Sin duda que podrían hacerse consideraciones políticas, sociales y de filosofía jurídica de todo tipo, pero, como indicáramos, de ninguna manera podría desconocerse su existencia, en particular, los efectos de sentencias generalizadas que, hasta el momento, han condenado a los países deudores a pagar sus deudas embargando todas sus cuentas, activos y propiedades en los Estados Unidos, que es donde circula una parte significativa de los recursos financieros relacionados con aquellos países deudores.

(*) Todos los derechos reservados por el autor. Las consideraciones expresadas en este artículo corresponden exclusivamente al autor y no a la firma jurídica en la cual el autor se desempeña ni a sus clientes.