Novedades Fiscales

Cabe distinguir entre los contribuyentes incumplidores y los apócrifos

La Cámara dijo que la facultad para inhabilitar la CUIT de un contribuyente e incluirlo en la base APOC es medida extrema en situación excepcional.

En un reciente fallo la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal sentenció que la AFIP no puede proceder a inhabilitar la CUIT y tachar de apócrifo a un contribuyente por el mero incumplimiento de sus deberes formales o por la simple sospecha de que ha incurrido o esté incurriendo en una conducta de evasión de impuestos.

En efecto, en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2018 en la causa “MIMET S.R.L.” los magistrados fueron categóricos al establecer que dichas facultades se encuentran reservadas para aquellos casos en los que se hubiera comprobado de forma acabada que el contribuyente no existe como tal sino que se trata de una usina de facturas, creada y destinada únicamente a generar créditos fiscales y gastos ficticios en cabeza de las empresas usuarias.

1| Freno a ciertas facultades del fisco

En resumen, la cámara puntualizó que la facultad de inhabilitar la CUIT de un contribuyente e incluirlo en la base APOC es una medida extrema que deber ser utilizada en situaciones excepcionales, toda vez que la Administración cuenta con otras facultades más idóneas y razonables, y menos gravosas, para evitar o revertir una posible evasión por parte de un contribuyente que tiene un giro económico real sin impedirle que siga ejerciendo su actividad.

Así, se puso coto al uso desmedido de dichas facultades por parte del Fisco nacional, en cuanto pretende equiparar a contribuyentes apócrifos o de papel con contribuyentes incumplidores, provocando graves perjuicios no solamente al sujeto que se ve impedido de seguir explotando su actividad al no poder emitir facturas, sino también y especialmente a quienes son sus clientes y contratan con los mismos, ya que son sometidos a fiscalizaciones en donde automáticamente se presume la inexistencia de dichas operaciones o en el mejor de los casos se reconoce su materialidad pero por un sujeto tributario oculto al ente recaudador.

De esta manera espuria, se invierte la carga de la prueba y se obliga a los terceros contratantes de buena fe a tener que demostrar no solo la veracidad de las operaciones, sino también situaciones externas o ajenas a ellos como es tener que acreditar la capacidad operativa del proveedor para cumplir la prestación contratada, pues de lo contrario, y aún cuando se encuentre probada la operación, el fisco pretenderá obligarlo a ingresar el IVA de la factura en cuestión y el impuesto a las salidas no documentadas, como responsable sustituto del pago del impuesto a las ganancias del pretendido sujeto oculto.

Como puede apreciarse, la estrategia de la AFIP es muy sencilla: primero envía al contribuyente incumplidor a la base de contribuyentes apócrifos o “no confiables”, y, acto seguido, fiscalizaciones mediante, impugna los efectos fiscales de las ventas o prestaciones facturadas a sus clientes, de quienes pretende cobrarse el impuesto que aquél no pagó.

Claramente, en este tipo de casos el fisco busca encontrar un sujeto “pagador”, que generalmente es un contribuyente de mayor envergadura, y más ordenando en término de cumplimientos fiscales, estableciendo en ellos una suerte responsabilidad solidaria de hecho.

Y decimos de hecho porque no se trata de un tipo de responsabilidad que se encuentre contemplada por la ley 11.683.

En efecto, cuando se está presencia de un contribuyente incumplidor, que no declara o no paga las obligaciones tributarias generadas por las prestaciones que realiza, y otro contribuyente que recibe de su parte bienes, obras o servicios, el fisco inexcusablemente debe adoptar uno o ambos de los mecanismos de recaudación que la ley consagra para estos casos. Esto es:

1) Verificar, determinar e intimar el pago del tributo debido al contribuyente incumplidor, e iniciar en su oportunidad las acciones ejecutivas pertinentes.

2) Extender la responsabilidad solidaria en cabeza de “los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas, sociedades, asociaciones, entidades, empresas y patrimonios a que se refieren los incisos b) y c) del artículo 5°.”, de conformidad con el art. 8°, inc. a), de la ley 11.683, sustanciando para ello el procedimiento regulado en el art. 17 de esa misma ley de rito fiscal.

2| Opción no prevista

No se encuentra prevista por la ley la opción de disfrazar la pretensión de extender una responsabilidad solidaria -no reglada- en otro sujeto, mediante el fácil camino de señalar al contribuyente con quién éste contrató -con la excusa de su inconducta fiscal- como un contribuyente apócrifo, y reclamarle así el tributo que adeuda.

La doctrina que emerge del fallo comentado es clara en cuanto a que el Fisco nacional debe ser sumamente cauto a la hora de cancelar la CUIT y marcar como apócrifo a un contribuyente por el mero hecho de tener alguna irregularidad o detectar una posible evasión, viéndose obligado a acreditar de forma fehaciente que el contribuyente se trata de una empresa de papel destinada únicamente a la emisión de “facturas apócrifas”.

(*) Dpto. de Derecho Tributario del Lisicki, Litvin & Asociados

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