Bonistas: la Argentina pidió nueva audiencia (31 de marzo)

Facsímil de la presentación que los fondos buitre expusieron contra la Argentina ante la Cámara de Apelaciones de Nueva York. El viernes pasado la Argentina planteó su posición: habló de “incapacidad de pago” y reiteró la voluntad de reabrir el canje.

La Argentina presentó su última carta ante la Cámara de Apelaciones del Segundo Circuito de Nueva York antes de la próxima audiencia del 27 de febrero, en la que se basó en distintos argumentos de defensa de fondo, contractuales, procesales y de capacidad de pago. La principal novedad del escrito es que pide una nueva audiencia con fecha el 31 de marzo en la cual el Gobierno pueda presentar argumentos orales ampliados, sin límite de tiempo.

El escrito presentado el viernes es razonado y muy profesional, y se enmarca en la estrategia de Argentina de buscar lo que denominamos "una victoria completa sobre Griesa" para luego considerar la posibilidad de lanzar un tercer canje en los términos de los bonos emitidos en la operación de deuda de 2010 con las quitas allí contenidas. Esta estrategia es "a todo o nada" en el sentido de que no se incluye ninguna posibilidad de pago escalonada ni parcial (pari passu a cuenta), ni tampoco una oferta explícita de un nuevo canje en esta instancia.

Ya ahora toma forma un aspecto financiero esencial que es la denominada "incapacidad de pago", es decir, la falta de recursos para afrontar el pago de la sentencia de u$s 1.400 millones ya que en ese caso detrás de la misma vendrían reclamos por más de u$s 20.000 millones de bonos en default en distintas jurisdicciones (además de Nueva York, también Italia, Alemania, Suiza y Japón) bajo el argumento de la violación de la cláusula pari passu contenido en los bonos actualmente en default, y que se negocian en dichas plazas. Anteriormente sólo se discutía la denominada "falta de voluntad de pago", es decir, no querer pagar aún cuando eventualmente se contara con los fondos. El problema quizás ahora pasa a ser uno de Estado, en el sentido que no quedan muchas opciones más que ganar el juicio. O seguir litigando sin tener sentencias condenatorias en contra hasta el 31 de diciembre de 2014, fecha en que vence la cláusula de Mejor Acreedor que impide pagarle a los holdouts en mejores condiciones que a los que aceptaron los canjes de 2005 y 2010, para luego de dicha fecha tener la posibilidad de ofrecer algo distinto al menos para lograr una adhesión que reduzca la deuda en default.

También un canje en los próximos meses ayudaría ya que si se opta por no pagar las sentencias, como todo indica, y se retransfieren los pagos a Europa o la Argentina, o eventualmente se alargan los plazos de las sentencias o incluso se obtienen fallos no desfavorables, las posibilidad de cobro de los holdouts seguirían siendo reducidas y un canje en dichas condiciones les daría la chance de recuperar parte de su dinero mas los cupones atados al crecimiento que recortan las quitas considerablemente. La opción de litigar eternamente va perdiendo su efectividad por el monto en default. Si fueran "sólo" u$s 1.400 millones para terminar el default sería una cosa, pero u$s 20.000 millones complican e impiden ese camino.

Adicionalmente, como el Gobierno ha dicho en su escrito, pagar esos montos podrían habilitar reclamos de los tenedores que entraron a los canjes, y que agregan una suma similar (estos reclamos podrían evitarse dependiendo de cómo se maneje el caso con los holdouts pero existen contingencias en este sentido).

Novedad: pedido de nueva audiencia. Hubo una novedad procesal importante en el caso consistente en que los abogados de las partes presentaron escritos ante la Cámara solicitando que otorgue una nueva audiencia para el 31 de octubre en la cual puedan presentar argumentos orales ampliados, sin límite de tiempo, dado que en el "Schedule" de la audiencia del 27 de febrero se fijó un tiempo reducido para la exposición de cada parte. El otorgamiento del pedido de "argumentos orales" es discrecional de la corte y no sabemos si la misma lo concederá en este caso o sólo se quedará con la discusión de la próxima audiencia.

Pari Passu y Fórmula de Pago: El Gobierno alegó que cualquier fórmula de pago que ignore las quitas sufridas por los tenedores de bonos canjeados no constitute "tratamiento igualitario" además de poder ser visto como algo lógico. Pero escribieron algo que podría influenciar a la Cámara: "Este tribunal estableció que el texto de la cláusula pari passu no requiere 'pagos igualitarios', mucho menos cómo dichos pagos deberían ser realizados. Los demandantes eligen las palabras de la cláusula que les sirven ignorando el término "igualdad" sin ofrecer una explicación de cómo el tratamiento puede ser igualitario cuando un grupo de tenedores recibe un pago completo mientras que otro con quitas y en cuotas durante décadas".

Canje: El escrito habla más expresamente de un eventual nuevo canje: "Como fuera explicado por la República, el Poder Ejecutivo se encuentra preparado para presentar al Congreso una propuesta para tratar definitivamente a los holdouts en los mismos términos que los participantes del canje de 2010. Esta sería una propuesta concreta que le daría sustancia al concepto de trato igualitario, por oposición al trato especial que pretenden los demandantes."

Reservas: El escrito hace referencia a la "falta de pago" al expresar que el pago de la sentencia daría lugar a reclamos por USD 43.000 millones de deuda en default y reestructurada. "Una suma mayor que el monto de las reservas. Esto generaría imposibilidades legales y financieras y sólo tendría el propósito de generar otra crisis. Nuevos reclamos por la cláusula de pari passu han sido presentados en Alemania y Nueva York, y los tenedores italianos han indicado que lo harían si no tienen resultado en su reclamo ante el Ciadi. Esas reservas no están abiertas para pagar a los demandantes."

Luego critica a Griesa: "En su apuro para la sentencia, el juez de primera instancia no consideró el monto o los serios efectos de un pago equivalente a dejar sin reservas a un país". Un fallo así -luego dice- tendría el efecto de un default sobre la deuda reestructurada. "Pero además el pago del mismo habilitaría una ola de reclamos del 92% de tenedores de la deuda reestructurada", amplían. Este es el punto de la trampa legal que en alguna oportunidad mencionamos, aunque para ello se deben dar ciertos supuestos previstos en la cláusula de Mejor Acreedor. Pero la contingencia existe.

Fideicomiso e Inmunidad Soberana: El escrito pivotea luego sobre dos aspectos contractuales y procesales muy relevantes para el caso, y que son la existencia de un contrato de fideicomiso con el Bank of New York y las leyes de inmunidad soberana de Estados Unidos. La argumentación une ambos, alegando que los pagos que efectúa el Gobierno ocurren en el Banco Central en Argentina a favor de dicho fiduciario y que cuando el dinero se deposita en dicha cuenta, el mismo ya no es del país (y por lo tanto no es embargable) sino que está en beneficio de los tenedores de deuda reestructuradas y que el eventual embargo del flujo de pagos afectaría los derechos de dichos inversores, afectando sus derechos constitucionales de propiedad, además de infringir el código de comercio estadounidense al afectarse cuentas bancarias de agentes intermediarios que no son representantes del deudor.

Medidas cautelares excesivas: En relación con el punto anterior, el escrito argumenta que con respecto al otro extremo en discusión en esta instancia (la extensión de las medidas cautelares sobre terceros), el fallo de Griesa "extiende las injunctions -término de cautelares- a ´todo el mundo´ ("the world at large") violando normas de derecho contractual y perjudicando a la plaza de Nueva York como centro financiero de liquidación de operaciones."

Futuras reestructuraciones: Finalmente, el escrito refuta que la inclusión de las denominadas cláusulas de acción colectiva (en virtud de las cuales se puede canjear deuda en default con adhesiones de entre el 75% y el 85% de tenedores y no la totalidad, como es el caso de la deuda argentina en litigio) eliminen a los holdouts ya que -según el escrito- un inversor podría comprar un porcentaje suficiente para que no se alcancen dichas mayorías y hacer fracasar las reestructuraciones.


* Estudio Garrido