Decreto de necesidad y urgencia y ley no son lo mismo

Me ha movilizado escribir estas breves líneas, a modo de reflexión, algo que leí en algún periódico como atribuido a voces del Gobierno. Éste sostendría -según la versión periodística- que el Banco Central debe instrumentar ya mismo la cesión al Tesoro de las reservas monetarias para el pago de los compromisos externos dispuesta conforme al DNU 2010/09 de creación del Fondo del Bicentenario.

A tal respecto, como razón plausible, se habría expresado el pensamiento generado en la Casa de Gobierno de que el DNU tiene fuerza de ley, que rige con fuerza de ley hasta que el Congreso o la Justicia no lo invaliden formalmente, que está vigente.

De tales afirmaciones, más allá del intento de asimilación forzado que así, tan sencillamente, se ensayaría, tratando de confundir las cosas se colige fácilmente que el DNU no es ley en sentido propio, que uno y otra no son lo mismo, ni semántica ni ontológicamente, ni nominal ni sustancialmente resultan ser lo mismo.

El Congreso es quien hace la ley, como atribución y competencia propia constitucionalmente asignada. Es, dentro de la clásica tríada de poderes, quien legisla. Y el producto de tal labor es la ley en sentido formal o estricto.

El DNU constituye un producto propio del Poder Ejecutivo por el que éste asume ciertas funciones legislativas, de las que se apropia en puridad, y que no lo convierten por imperio de su propia actuación en Poder Legislativo ni legislador.

Tanto es así que el art. 99 inciso 3º de la CN textualmente expresa que «el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo».

Permítaseme desde el vamos, más allá de señalar que la norma habla de «emitir disposiciones de carácter legislativo» y no de «dictar leyes» cuando de la actitud del Poder Ejecutivo se ocupa, hacer hincapié en la seriedad del asunto. Adviértase hasta qué punto el constituyente reformador buscó preservar la regla republicana de división de poderes desde que fulmina con la nulidad absoluta e insanable su dictado.

Recién luego y excepcionalmente lo habilita a dictar DNU. Excepcionalidad que se expresa de múltiples y variadas formas: en punto a circunstancias primeramente, pero a la que se añaden condiciones, pautas, resguardos, formas, trámites y un control específico que demuestra que este producto poco y nada tiene que ver con la ley ordinaria que elabora y dicta el Congreso.

Ahora bien. Si el ejercicio de esta potestad por parte del Poder Ejecutivo reviste la impronta de excepcionalidad, previo haber apuntado que el principio rector es que no puede hacerlo en ningún caso bajo la pena de nulidad antes señalada, de seguro concordaremos con la opinión unánime de la doctrina constitucional en que «la interpretación sobre la vigencia de las normas legislativas dictadas por el órgano ejecutivo es esencialmente restrictiva».

Y si por otro añadimos la existencia de un control por parte de una Comisión Bicameral Permanente y por el Congreso en sí que viene impuesto por la propia Ley Suprema como resultado de lo expresado en el núcleo de coincidencias básicas de la Ley 24.309, con el designio de atenuar el presidencialismo acrecentando -paralelamente- el rol del Congreso como garante y reaseguro para los habitantes en términos de legalidad y legitimidad frente al ejercicio de la actividad legislativa del PEN, no tan sólo habrá que relativizar, sino que corresponderá incluso rechazar cualquier intento por asimilar al DNU con la ley, y mucho menos aún cuando respecto de aquél el dato es meramente el de su dictado.

La ley, una vez promulgada y publicada, goza de una estabilidad en su vigor y vigencia que sólo podría ser puesta en cuestión por la vía del cuestionamiento jurisdiccional, de lo contrario rige sin mas.

En tanto el dictado del DNU no constituye más que un título provisorio, precario, cuyo valor y vigencia nacen acotados y relativos, supeditados a obtener la convalidación o aprobación legislativa real y efectiva, una suerte de acto pendiente de condición resolutoria. Y ello así de regirnos terminológicamente conforme a lo que expresa la cuestionada Ley 26.122 que regula el trámite parlamentario de los DNU, allende el cuestionamiento judicial oportuno.

Lamentablemente, la experiencia del pasado reciente puede haber conducido al PEN (y a algún incauto) a creer o suponer que tal control se limitaba a una mera formalidad, y que la comunicación de los DNU al Congreso tenía lugar para su solo conocimiento y registro por parte de este último. Nada más alejado de la letra y del espíritu de nuestra Constitución.

Llegados a este punto, y a la luz del conflicto desatado por el dictado del DNU 2.010/09, resulta forzoso formular algunos interrogantes:

¿Resulta lógico y natural aceptar que se sostenga que una medida atinente a una clara competencia del Congreso y relativa a la naturaleza y el contenido de que ilustra el referido decreto pueda apoyarse en un título de tamaña precariedad como un DNU, incluso procurando con su solo dictado forzar a que una institución autónoma tenga que desconocer la Carta Orgánica dada por el Congreso, contravenir sus fines y letra y espíritu de la propia Constitución?

¿Acaso el tan subjetivo e inestable, cuando no caprichoso, cuan cómodo y complaciente expediente de lo que se estima conveniente o aconsejable según la coyuntura, sumados a la burda e insustancial alusión al carácter político de la decisión, pueden bastar como para echar por tierra con los principios e instituciones de la República?

¿Se compadece un tal temperamento por parte del PEN con el imperativo de seguridad jurídica, tan fácilmente bastardeado al punto de vaciárselo de contenido?

Huelga suministrar las respuestas a cada uno de ellos, por cierto. Y en todo caso, me veo precisada de preguntar adicionalmente:

¿Qué le ha hecho suponer al PEN que el Congreso no querría o no habría sabido estar a la altura de la consideración y el análisis, ni sabido merituar, las hipotéticas ventajas de una iniciativa que con esa misma sustancia hubiera sido presentada de su parte en su seno para el debate correspondiente? Hablo de un proyecto de ley, ni más ni menos. Así es como debiera haber procedido.

Ello conduce a sospechar que la necesidad y urgencia no es más que el disfraz de la conveniencia, o más bien un antifaz que no logra ocultar la verdadera identidad del disfrazado.

Dije en oportunidad anterior que había llegado la hora del Congreso. Pues bien, es la misma hora en que debemos aprender a decir basta a la imposición, al atropello, a la decisión inconsulta -ésa que es tomada a espaldas de los representantes del pueblo, sin consultarlos-, a la intentona de sacar provecho del hecho consumado para evitar retrotraer las cosas a su estado originario, al golpe institucional, al autoritarismo, a la afrenta de las instituciones, al desconocimiento de los mandatos de la Constitución. Basta, en definitiva, a este sistemático ataque a la inteligencia y paciencia del pueblo argentino. Es la hora de aprender a vivir una verdadera república, de construirla.

En tal contexto, desde lo personal celebro que el presidente del Banco Central de la República Argentina haya honrado en la ocasión el lugar que le asiste en mérito a su investidura y haya supeditado su actuación a lo que en definitiva debe ser, esto es, lo que resulte de la decisión del órgano investido de competencia para decidir en la materia: el Congreso Nacional.