Hay Cortes de todos los tamaños; algunas funcionan, otras no

Como acontece con más frecuencia que lo deseable en nuestra práctica constitucional, los problemas de la integración y funcionamiento de la «nueva» Corte Suprema se soslayan mediante un falso problema: el del número de su definitiva formación, cumplida que sea la etapa de renuncias, juicios políticos, anunciados -sólo eso-retiros con fecha móvil, etcétera.

Se habla y se encuesta entre los miembros actuales y los pretendientes respecto al «retorno» a un Tribunal de cinco miembros, como si fuera la panacea que curará por ensalmo su profunda crisis y aun la de la entera administración de Justicia.

Hasta alguna noticia informa de la atípica incursión de un magistrado ante los estrados del Congreso Federal.

Cinco miembros tuvo la Corte inaugural, número que también fuera la designada por la primera presidencia de Juan Perón. Cinco fueron los jueces del onganiato y cinco los de 1973/'76. La Ley 15.271 sumó dos cargos en la era frondicista y la Ley 23.744 agregó dos más en 1990.

El menú es variado. El Tribunal Supremo Federal de Alemania tiene 16 miembros: 13 estatuye la Constitución Portuguesa, 15 la húngara, 11 la de Croacia. No hay cifra canónica ni mágica. Así como la canción de Boulevard nos recordaba que «la edad no tiene nada que ver», tampoco es relevante la cifra para la hercúlea tarea que espera al Tribunal, si quiere encarar, como cabeza, la indispensable reforma judicial, que la Constitución de 1994 trató como Cenicienta olvidada.

• Modificación

Hemos sostenido que lo que atañe a la jurisdicción constitucional debe asignarse a un Tribunal Constitucional, modelo que el genio de Kelsen elaboró y cuya recepción contemporánea casi universal viene corroborando en su acierto. Eugenio Zaffaroni ha adherido expresamente a esa idea que es solución política y actualización técnica. Pero los caminos de una reforma de la ley fundamental no se presentan sencillos. Aunque versiones no oficiales, pero insistentes, especulan con una modificación de los textos vigentes, no se menciona a la administración de justicia entre los objetivos (regreso a los colegios electorales, supresión del tercer senador, ampliación de los poderes del Congreso y otros que bien pueden ser soluciones a nivel puramente legislativo). Debe entonces, «chemin faisant», arbitrarse medios que permitan empezar a salir del atolladero que plantean la exigencia de la «litigation», no sólo por el abrumador número de causas sino por el reclamo de la jurisdicción superior para que actúe como «policy maker». A la Corte se acude no sólo como tribunal dirimente de litigios sino como órgano inapelable de los rumbos económicos (vgr. los fallos sobre emergencia, amparos, pesificación, etcétera).

Una instancia de casación por ley del Congreso.

No es una novedad: tiene seis décadas el libro de Colombo («La Corte Nacional de Casación»). Antes, en 1936, la IV Conferencia Nacional de Abogados reunida en Tucumán aprobó el dicta-men que llevaba firmas como las de Rodolfo Rivarola, J. Antonio Silgueira y Héctor Lafaille. Se declaraba conveniente instituir una jurisdicción nacional para fijar la interpretación de los Códigos de fondo y leyes de derecho privado dictadas por el Congreso. Interpretar la ley -dijo Lafaille-es precisar su concepto, determinar su alcance, armonizar sus partes, independientemente de su aplicación. La aplicación se refiere al hecho. La interpretación se refiere al derecho. Se entendía superar así el obstáculo del art. 67 inc. 11 CN (hoy 75 inc. 12) que reservaba la aplicación de los Códigos a las instituciones judiciales de las provincias. Esa función de casación se aconsejaba atribuirla a la Corte Suprema, ampliando el número de sus miembros y dividiéndola en salas. Esta fue la solución de la Constitución de 1949 (art. 100). Hoy el pacífico funcionamiento de la Casación Penal y la institución del Tribunal Arbitral Permanente por el Protocolo de Olivos al Tratado de Asunción allanan el camino a la solución propuesta. Pero entendemos preferible la creación de un Tribunal de Casación; la atribución a la Corte Suprema plantea óbices constitucionales. Un órgano calificado que entienda en los casos de sentencias definitivas en que se cuestiona la violación de la ley o de la doctrina legal y falsa o errónea aplicación de las mismas (error in judicando) y con exclusión de los agravios procesales (error in procedendo). No es la legislativa la única vía que se ha considerado. También se ha sostenido apelar al Tratado de Administración de Justicia entre la Nación y las provincias, pero entendemos preferible la ley formal. Una discreta reforma de la Ley Nacional 48 que permita regular los recursos extraordinarios por arbitrariedad de las sentencias (la incorporación del writ of certiorari en el art. 280 del Código Procesal no ha tenido el uso limitante de su fuente, el derecho norteamericano) completaría los dispositivos para enfrentar, en plan de transición, parte de los problemas que atoran la labor del Alto Tribunal. La ingeniería constitucional puede acercar mecanismos. Es el uso clínico del conocimiento. Pero debe conjugarse con el patriotismo constitucional, de que habla Habermas. Será la conciencia de la esencialidad de la función de la Corte, del «rol» de guardianes de la Constitución asignado a sus integrantes y ¿por qué no? el orgullo de pertenecer a un Poder del Estado, que cuenta en su historia con juristas ejemplares como Gorostiaga, Repetto, Oyhanarte, Ramella, las claves del éxito y de la recuperación del prestigio perdido. Porque la Constitución, escribió Couture, vive en tanto se aplica por los jueces. Cuando ellos desfallecen, ya no existe más.

(*) Ex miembro de la Corte Suprema de Justicia