¿Bloqueo a las usinas apócrifas o a meros incumplidores?

Novedades Fiscales

En la persecución de las facturas apócrifas, en muchos casos la AFIP canceló la CUIT de sujetos en forma injusta.

Es conocido que en los últimos años la AFIP ha llevado a cabo una tarea de persecución de las usinas de facturas apócrifas. Pero en muchos casos fue más allá y se canceló la CUIT de sujetos en forma injusta.

Con la reforma tributaria Ley 27.430 del año 2017 el fisco logró mayores poderes y facultades para persecución a usinas de facturas apócrifas, no obstante el uso indiscriminado de estas herramientas ha producido diferentes injusticias en contribuyentes inocentes.

Vale recordar que la facultad de disponer medidas sobre la cancelación de la CUIT de Empresas y personas humanas estaba reglado por la Resolución General 3358 del año 2012. La misma, en su aplicación, fue objeto de varios reclamos judiciales que resultaron favorables a los contribuyentes. Entre ellos, tenemos la causa que llegó a la Corte Suprema “FDM Management SRL”que sentenció la inaplicabilidad de la resolución mencionada al declarar su inconstitucionalidad.

A raíz de las sentencias judiciales adversas el Fisco derogó el régimen mencionado, emitiendo la flamante Resolución General (AFIP) 3832 conocida como “Estados Administrativos de la CUIT”, en la que reemplazó el procedimiento de cancelación de la CUIT por uno de evaluación periódica de contribuyentes con distintos encuadramientos que acarrean limitaciones de acceso a servicios con clave fiscal y a determinados trámites, así como la inclusión de los contribuyentes en la base de contribuyentes no confiables (APOC).

Posteriormente se consiguió incluir en la ley de reforma tributaria –Ley 27430- el inciso h) al artículo 35 de la ley de procedimientos tributarios-L. 11683-, referente a los amplios poderes que tiene el Fisco para verificar y fiscalizar, en la cual a efectos de evitar maniobras de evasión se facultó al Fisco disponer “medidas preventivas” sobre la condición de inscriptos de los contribuyentes, la autorización para emitir comprobantes, otorgar créditos fiscales o realizar actos económicos. Todo ello sin el control judicial previo.

Es muy sencillo advertir que estas herramientas en manos equivocadas pueden resultar letales para los contribuyentes y la actividad económica si son utilizadas como mecanismo de presión o bien con fines recaudatorios.

El procedimiento habitual que realiza el fisco es iniciar inspecciones en base a controles sistémicos donde haya constatado o detectado inconsistencias en relación a la capacidad operativa, económica y/o financiera con relación a lo exteriorizado en las declaraciones juradas o ante la ausencia de éstas.

En muchos casos hemos tomado conocimiento que si a criterio de los funcionarios intervinientes se constata alguna inconsistencia con relación a “parámetros habituales” o incumplimiento a requerimientos, se procede a suspender la CUIT “preventivamente” sin el dictado del acto administrativo, notificación previa o permitir defensa al contribuyente. Por lo general el sujeto pasivo se anoticia al no poder presentar sus declaraciones juradas, facturar o consultar su CUIT.

Esta calificación produce la falta de acceso a los servicios con clave fiscal, imposibilidad de emitir comprobantes, presentar declaraciones juradas de cualquier tipo, consultar la CUIT o contratar con terceros (bloquea la facturación y recepción de comprobantes) lo que implica la “muerte civil y comercial del contribuyente” al imposibilitarle seguir sus operaciones habituales en el marco de la legalidad.

Y sus efectos no sólo finalizan respecto al contribuyente en particular, sino que se crea un “virus” que va a afectar a todos aquellos que contrataron de buena fe con el afectado en los últimos 5 años, que serán perseguidos por contratar con una empresa “Apoc”. Esta situación como se verá, se mantendrá en el tiempo y en muchos casos provocará el aislamiento y quiebra del contribuyente afectado (similar a un enfermo contagioso por virus desconocido) porque nadie querrá contratar con él por temor a su efecto contagio, excepto que consiga un tratamiento para cortar el mal. Este tratamiento es una medida judicial que ordene al organismo a rehabilitar la CUIT.

Una vez cancelada la CUIT el trámite para ser excluido de la base APOC, exige presentar una nota y aportar documentación. Si la solicitud es rechazada por el Fisco, se habilita la interposición del recurso previsto en el Art. 74 del Decreto 1397/79.

En la práctica, ante el reclamo fundado del contribuyente afectado, el fisco suele no contestar las peticiones realizadas para reestablecer la CUIT y mantiene la suspensión, pese a que el Art. 35 inc h)de la ley 11.683 le otorga efecto suspensivo a la medida, que usualmente el organismo desconoce.

Es así, que al no tener acto administrativo emitido que cuestionar, no poder realizar su actividad y tener que esperar en forma indefinida una respuesta (en todos los casos negativa si existiera) el contribuyente recurría a la acción de amparo prevista en la ley 16.986.

Los tribunales federales a partir del Fallo de Corte Suprema “Flores Jose Antonio” 03-12-2019 estaban resolviendo, salvo contadas excepciones, por negar el amparo como vía idónea a fin que el contribuyente se lo excluya de la base de contribuyentes no confiables, ordenando acudir a la vía ordinaria y en su caso solicitar las medidas precautorias que pudieran corresponder.

Con el periplo judicial que recorrido hasta ese momento el contribuyente podría conseguir con un amparo, en el mejor de los casos, que se intime que el Fisco emita finalmente el acto administrativo, confirmando la inclusión en la base, como es lo normal y habitual. Posteriormente debiera presentar el recurso administrativo y pronto despacho previo para acceder a la via ordinaria de impugnación judicial del acto administrativo confirmatorio, porque la falta de pronunciamiento es moneda corriente nuevamente en esta parte del proceso.

Hasta aquí, el contribuyente considerado APOC se vio obligado en un plazo no inferior a dos años a continuar trabajando en la marginalidad e informalidad, sin poder facturar o contratar legalmente, sin aportes ni obra social en los casos que tuviera empleados y con la pérdida de clientes por no querer contratar con un sujeto “infectado”. Claro, se advierte que éste sería un sujeto afortunado por acceder a un “respirador artificial” de su actividad por su ductilidad que le permitan seguir trabajando aún en estas condiciones adversas. O bien si hubiera tenido la suerte de conseguir algún tratamiento al virus – entiéndase medida judicial- con un consultor tributario creativo. No obstante en muchos otros casos estaremos ante la muerte, quiebra o desaparición del contribuyente y la pérdida consecuente de los puestos de trabajo y valor que generaba.

En forma paralela el Fisco se encargará de perseguir a todos aquellos contribuyentes que contrataron de buena fe con el sujeto infectado, dependiendo su suerte, del asesoramiento profesional y trabajo probatorio para no ceder en el afán recaudatorio, ante las amenazas de ajustes o denuncias penales no obstante haber realizado operaciones reales con el contribuyente afectado. Y los casos que aceptaran los ajustes impugnatorios de IVA y Ganancias, ante una decisión final favorable al “contribuyente APOC”, no podrían repetir lo pagado, por haberse autoincriminado rectificando las declaraciones juradas

Como se vio, la aplicación incorrecta de esta grave sanción tributaria puede crear una cadena perversa de destrucción de contribuyentes. Estos procedimientos adicionalmente pueden resultan violatorios de los derechos y principios constitucionales de debido proceso, defensa en juicio, proporcionalidad y razonabilidad al no guardar relación lógica entre un presunto incumplimiento y la sanción aplicada.

Este tipo de sanciones, según pudimos constatar, la Administración anterior del organismo aplicó en muchos casos por no contestar requerimientos o no hacerlo en las modalidades o medida en que pretenden los funcionarios, desvirtuando en forma arbitraria la finalidad de la norma.

Una cosa es aplicar tal sanción para casos graves verificados (usinas de facturas apócrifas) previa notificación de la sanción y haber dado la posibilidad al contribuyente a su defensa, llegando a un acto administrativo fundado. Pero en cambio, otra situación, es utilizar estos mecanismos respecto a incumplimientos formales o verificaciones sistémicas lo que configura una conducta grave y disvaliosa para el Estado.

Una reciente jurisprudencia ("Inversiones Virasol SA" CCAF, Sala IV del 10/3/2020) puso límite al accionar arbitrario que encuadró como apócrifa a una empresa por no contestar requerimientos. La Cámara ordenó la urgente restitución de la CUIT y argumentó que la limitación de la C.U.I.T resulta desproporcionada porque le impide a la demandante el desarrollo de cualquier actividad lícita, sólo reservada para casos extremos y siempre que las facultades que tiene el organismo se revelen insuficientes para impedir fraudes tributarios.

Tenemos la esperanza que este tipo de sentencias y una nueva administración de la AFIP lleve al Fisco a investigar correctamente los casos con mejores procedimientos de control y aplicación concreta de estos mecanismos sancionatorios a casos de verdaderas usinas APOC constatadas, permitiendo a todo tipo de contribuyentes ejercer el derecho de defensa previa aplicación de tan grave sanción. De esa forma resguardar los derechos y garantías constitucionales y evitar que este tipo de excesos produzca el padecimiento o quiebra de muchos contribuyentes inocentes y

Socio de RSD Consultores tributarios

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