Ley de abastecimiento en cuarentena por Covid-19

Dicha normativa regula precios máximos e impone ciertas disposiciones a la compraventa, permuta y locación de cosas muebles, obras y servicio, y a las prestaciones de cualquier naturaleza.

El incumplimiento de aquellas conductas -luego de la sanción de la Ley 26.991 (BO: 19/09/2014)- conlleva sanciones tales como la multa, clausura del establecimiento, inhabilitación y cuyo autoridad de aplicación es la Secretaria de Comercio de la Nación y jurisdiccionalmente el fuero Contencioso Administrativo Federal.

Foto: Noticias Argentinas

El aislamiento preventivo, social y obligatorio cuarentena(DNU 260, 287, 297, 325 y 355 todas de este año) se presenta como una medida, valga la redundancia, preventiva, necesaria para limitar la propagación del coronavirus -incluso los medios coercitivos para obligar a que sea respetada son indispensables-.

Por otro lado, el P.E.N. ante estas circunstancias extraordinarias, adoptó medidas que buscan regular la actividad económica (Decretos Necesidad y Urgencia 260, 287 y 297; todos de 2020; Resolución 100/2020 del 19/03/2020 del Ministerio de Desarrollo Productivo, Secretaría de Comercio Interior -B.O. 20/3/2020-, que remiten a la aplicación de la Ley de Abastecimiento; Ley 20.680 -BO: 24/7/1974-).

Por la presente no se examinará la eficiencia, o no, de la ley de abastecimiento 20.680, si cumple, o no, con los fines previstos, sino básicamente, se efectuará una descripción de en qué consiste, cuál es su alcance, qué actividades comprende, sobre el alcance administrativo o penal de la normativa.

Dicha normativa regula precios máximos e impone ciertas disposiciones a la compraventa, permuta y locación de cosas muebles, obras y servicio, y a las prestaciones de cualquier naturaleza, “que se destinen a la sanidad, alimentación, vestimenta, higiene, vivienda, deporte, cultura, transporte, calefacción, refrigeración, esparcimiento, así como cualquier otro bien mueble o servicio que satisfaga —directamente o indirectamente— necesidades comunes o corrientes de la población” y se extiende a todos los procesos económicos relativos a dichos bienes, prestaciones y servicios y toda otra etapa de la actividad económica vinculada directamente o indirectamente a los mismos.

Las conductas prohibidas por esta Ley de Abastecimiento son: a) elevar artificial o injustificadamente los precios en forma que no responda proporcionalmente a los aumentos de los costos, u obtener ganancias abusivas; b) revaluar existencias; acaparar indebidamente materias primas o productos; c) intermediar innecesariamente; d) impedir la prestación de servicios u otros actos que tiendan a la escasez; e) negar o restringir injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios, o reducir o no incrementar, sin causa la producción, entre otras-.

El incumplimiento de aquellas conductas -luego de la sanción de la Ley 26.991 (BO: 19/09/2014)- conlleva sanciones tales como la multa, clausura del establecimiento, inhabilitación y cuyo autoridad de aplicación es la Secretaria de Comercio de la Nación y jurisdiccionalmente el fuero Contencioso Administrativo Federal.

El ordenamiento penal vigente y el nuevo Código Penal en tratamiento ante la Cámara Alta desde junio de 2019, ofrecen en este sentido la normativización de conductas “similares” como prohibidas con alcance penal. Así, el inc. 1) del artículo 300 del nuevo Código Penal prevé pena de prisión de seis (6) meses a dos (2) años al que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías -en lo que aquí resulta relevante destacar- por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercadería o género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado. Este delito es conocido como “Agiotage” y tiene como exigencia de que se trate de los principales tenedores de una mercadería o género, aquéllos que tienen incidencia en la formación de los respectivos valores, consumándose el delito cuando esos principales tenedores acuerdan para no vender la mercadería o género o para venderla a un precio determinado.

En conclusión, estas normas económicas de la comunidad se conjugan en la protección de las reglas del mercado y según sea las características de cada una de ellas, serán pasibles de sanción infraccional (en ocasiones, también penal) en relación a las normas referidas (Abastecimiento, Defensa a la Competencia, Lealtad Comercial) o pasibles de sanción penal en caso de Fraude al Comercio y la Industria, en este caso de reunión o coalición entre los principales tenedores de mercadería, para la cual, como adicional a la conducta de alza de precios, se agrega el acuerdo de voluntades previo (Delitos contra el orden Económico y Financiero, y más específicamente la protección contra el fraude al comercio y a la industria).

Al repasar la faceta histórica de la criminalidad económica, se observa y es indiscutible la tendencia cada vez mayor del Estado a intervenir en la vida económica, bien al lado de la iniciativa privada, bien sustituyéndola de un modo más o menos amplio.

Esta creciente intervención del Estado en materia económica es lo que da origen al Derecho Penal Económico, definido como el conjunto de normas que protegen el orden económico, que tiene una doble perspectiva en función del predominio de aspectos dirigistas (intervencionistas en la economía) o liberales. Delito económico en sentido estricto es la infracción jurídico-penal que lesiona o pone en peligro el orden económico entendido como la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía de un país.

El 19 de Setiembre de 2014 entró en vigencia la Ley 26.991 que modificó parcialmente la Ley 20.680 de Abastecimiento, que había sido sancionada el 20 de junio de 1974. La denominación del nuevo texto legal es “Nueva Regulación de las Relaciones de Producción y Consumo”. La finalidad apunta a la intervención del Estado en el mercado a fin de garantizar el habitual desenvolvimiento de las relaciones de creación de bienes y su consumo y a la prestación efectiva de servicios. De esta forma se continua con una tradición que se ha mantenido de manera ininterrumpida desde el 8 de setiembre de 1939 cuando aquí se sancionó la primera ley que reguló el abastecimiento con la finalidad de contener la suba de precios de los artículos primarios que fue provocada por el estallido de la segunda guerra mundial

El objetivo de la normativa es garantizar el acceso a la población de determinados bienes y servicios. Existen dos discusiones centrales respecto de la posibilidad que tiene el Estado de regular. La primera que es de orden económico y se divide entre quienes sostienen que la regulación fracasó a lo largo de la historia porque produce una detracción de productos del mercado al no poder comercializarse por las reglas de la oferta y la demanda y quienes sostienen que este mecanismo es el único para evitar abusos por parte de los oferentes. La segunda es de orden jurídico y se divide entre quienes sostienen que la ley sólo puede ser dictada por delegación legislativa en un marco de emergencia declarada por el Congreso sin lo cual sería inconstitucional y quienes sostienen que las leyes que han sido dictadas son conforme al texto de la Constitución y que el Poder Ejecutivo puede por si o a través de un funcionario complementar detalles circunstanciales de la ley.

La Corte Suprema de Justicia de nuestro país ha validado siempre la constitucionalidad de las leyes de abastecimiento con fundamento en que la conveniencia de dictar una política económica no es revisable por los tribunales de justicia y que las leyes de abastecimiento son constitucionales si precisan claramente las conductas prohibidas otorgando validez a la reglamentación que hace el Poder Ejecutivo por si o a través de un funcionario específico –que ha sido a lo largo de la historia la Secretaría de Comercio Interior- en tanto se limiten a completar aspectos circunstanciales de la ley. En concreto, para poner un ejemplo, esto implica que la ley del Congreso faculta al Ejecutivo a fijar volúmenes de oferta y el volumen específico lo determina la resolución que dicta el secretario de Comercio.

Quedan exceptuada las micro, pequeñas y medianas empresas de la aplicación de esta ley salvo que tengan posición dominante. Existen múltiples sanciones que pueden aplicarse aunque las que tradicionalmente han sido impuestas fueron las de multa y clausura.

La Administración Pública puede dictar cualquier sanción de las previstas legalmente incluyendo la multa pero la de clausura e inhabilitación deben ser decididas por Poder Judicial, específicamente por el fuero contencioso administrativo federal-. La Administración Pública puede dictar la clausura preventiva de un local por el término de 3 días para el mejor curso de la investigación o evitar la continuidad de la infracción pero debe pedirle a la Justicia su prórroga hasta el plazo máximo de 30 días. Recordemos que la sanción de clausura sólo puede ser dispuesta por vía judicial.

De manera esquemática se puede señalar que la ley 26.991 establece: 1.- un catálogo de infracciones; 2.-delega en el Poder Ejecutivo Nacional la facultad de establecer una autoridad que aplique y ejecute la actual ley (sub-delegación); 3.- atribuye a dicha autoridad de aplicación facultades sancionatorias y facultades de intervención en el proceso productivo; 4.- describe situaciones de escasez donde se habilitaría la toma de medidas extraordinarias; 5.-se prescriben sanciones para las personas jurídicas y se utiliza un sistema de agravantes por reincidencia; 6.- detalla un procedimiento específico de verificación de infracciones y aplicación de sanciones (procedimiento administrativo con control judicial de las sanciones); 7.- asegura los fines de este procedimiento mediante la creación de dos infracciones específicas (obligación de guardar secreto por parte de los funcionarios actuantes y la obstrucción de la actuación de los funcionarios); 8.- prevé la conversión de la sanción de multa en clausura del establecimiento ante la falta de pago y 9.- se extienden los plazos de la prescripción.

A la anterior redacción de la ley 20.680 se le cuestionaron fundamentalmente tres aspectos: 1.- la vigencia de la norma, 2.- la constitucionalidad de la intervención del Estado en la economía (por la potencial afectación a los derechos económicos de industria y comercio consagrados en el art. 14 de la Constitución Nacional) y 3.- la delegación del poder legisferante en el Poder Ejecutivo Nacional.

Los mencionados planteos fueron superados mediante interpretaciones armónicas y dinámicas de las diversas disposiciones constitucionales en pugna.

El problema entorno a la vigencia de la ley 20.680 que causó el dictado del DNU. 2284/91 de desregulación económica, fue zanjado con el argumento de la jerarquía normativa: un decreto del Poder Ejecutivo no puede derogar una ley formal sancionada por el Congreso de la Nación.

En este sentido, se sostuvo que son atribuciones del Congreso Nacional regular jurídicamente el comercio interior, se invocó la denominada “cláusula del progreso” contenida en el art. 75 de la Constitución Nacional y se reinterpretó al art. 42 de la Constitución; para justificar la intervención estatal.

El tercer escollo para la aplicación de la antigua ley lo trajo la reforma constitucional del año 1994 debido a que el actual artículo 76 de la Constitución Nacional prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. Los argumentos utilizados en este último caso, fueron que la delegación prevista en la ley de abastecimiento no constituiría una “delegación legislativa” sino más bien una “facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo Nacional” y que la ley 26.680 dispone “bases suficientes” no vulnerando el principio de legalidad.

En cuanto al ámbito de aplicación de la misma, si se trata de bienes muebles, se incluye su importación o exportación. El mencionado artículo incluye las prestaciones, cualesquiera fuere su naturaleza, contrato o relación jurídica que las hubiere originado, pero con el destino específico de satisfacer necesidades “básicas o esenciales”. Es decir, que abarca contratos de compraventa, permuta y locación de cosas muebles, locación de obras y locación de servicios que se destinen al mismo fin. Se extiende, también, a los bienes y servicios gratuitos y a los que sean destinados a las actividades de producción, construcción, procesamiento y comercialización. Como contraparte, la normativa excluye los bienes suntuarios y la permuta y compraventa de inmuebles.

Su alcance se extiende a la totalidad de la cadena de abastecimiento: comercialización, intermediación, distribución y producción.

La misma ley 26.991 declara ser de orden público y que las infracciones a sus disposiciones afectan los derechos e intereses económicos de los ciudadanos de la Nación. En atención a la envergadura de los intereses afectados, a las características fluctuantes del comercio y a la efectividad de la norma se decidió que el Poder Ejecutivo designe la Autoridad de Aplicación (en adelante A.A) de sus prescripciones en el ámbito nacional. La misma cuenta con facultades para dictar las normas complementarias para el cumplimiento de la ley. Esta función recayó en la Secretaría de Comercio Interior.

El listado de infracciones a la ley comprende: 1.- Fijación de precios injustificados y ganancias abusivas. 2.- Revaluación de existencias no justificadas. 3.- Acaparamiento. 4.- Intermediación innecesaria. 5.-Actos tendientes a generar escasez o desabastecimiento. 6.- Falta de mercaderías reguladas. 7.- Desviación de abastecimiento. 8.- Falta de entrega de facturas. 9.-Violación a las normas dictadas en ejercicio de las facultades delegadas.

En caso de configurarse alguno de los supuestos previstos, la A.A podrá optar entre: a) sancionar, b) regular o c) sancionar y regular conjuntamente.

Si la A.A opta por intervenir y regularizar la situación podrá: 1. establecer márgenes de utilidad, controlar los precios; 2. dictar normas reglamentarias que rijan la comercialización, intermediación, distribución y/o producción; 3. disponer la continuidad en la producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como también en la fabricación de determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mínimas; 4. exigir prestar o exhibir todo tipo de libros, documentos, correspondencia, papeles de comercio y todo otro elemento relativo a la administración de los negocios; 5. realizar pericias técnicas; 6. proceder, al secuestro de todos los elementos aludidos; 7. crear registros y obligar a llevar los libros especiales que se establecieren; 8. establecer regímenes de licencias especiales.

Ante un eventual perjuicio económico grave e irreparable sufrido por los destinatarios de las medidas mencionadas, los mismos pueden solicitar la revisión parcial o total de las medidas que los afectan. La resolución en relación a estas peticiones debe ser contestada por la A.A dentro del plazo de 15 días hábiles contados a partir de efectuado el reclamo. Caso contrario la medida quedará sin efecto alguno.

En cambio, si la A.A opta por sancionar podrá: 1) aplicar multas (de $ 500 a $10.000.000); 2) clausurar el establecimiento; 3) inhabilitar hasta por 2 años para el uso o renovación de créditos; 4) decomisar las mercaderías y productos objeto de infracción; 5) inhabilitar hasta por 5 años para ejercer el comercio y la función pública; 6) suspender hasta por 5 años en los registros de proveedores del Estado; 7) quitar concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare el infractor.

Según las circunstancias del caso, las sanciones y/o medidas podrán ser aplicadas de forma conjunta o independiente. La aplicación de las sanciones tendrá como parámetros la dimensión económica de la empresa, su posición en el marcado, la importancia socio-económica de la infracción, el lucro que generó, la duración temporal y el perjuicio ocasionado.

En cuanto a la responsabilidad de las personas jurídicas, la ley prescribe que se aplique la pérdida de la personería jurídica a la entidad en la que sus representantes hayan actuado en beneficio de la persona jurídica y hayan obrado con dolo o culpa grave.

También, se prevé un sistema de agravantes para los casos en que se reitere la conducta infraccional. El texto legal se refiere a este supuesto como reincidencia, término no es del todo adecuado en atención a que no coincide con el concepto de reincidencia en términos penales.

Otro aspecto novedoso de la ley es la posibilidad de que la A.A ante una situación de desabastecimiento o escasez pueda ejercer las facultades y aplicar las sanciones previstas por la ley con el solo requisito de dictar una resolución fundada. Con lo cual, en principio no se necesitaría la promulgación de una ley formal del Congreso que declare una situación de emergencia pública.

Cómo se mencionó anteriormente, la ley misma impone un procedimiento administrativo con control judicial para todas sus sanciones, con excepción de la pena de clausura e inhabilitación para las cuales rige el proceso judicial (contencioso-administrativo).

En términos administrativos podría enumerarse a los actos administrativos que debe presentar un procedimiento considerado válido de la siguiente manera: 1) Inicio del procedimiento; 2) medidas procesales; 3) Acta de comprobación; 4) Escrito de defensa y ofrecimiento de prueba; 5) producción de prueba; 6) prórroga; 7) dictamen jurídico de la A.A; 8) resolución definitiva; 9) impugnaciones; 10) vía recursiva (Recurso directo de apelación); 11) contestación de la autoridad competente y 12) resolución firme.

A su vez, la 26.991 dota a los funcionarios actuantes en cumplimiento de su cometido (verificación y represión de la conducta infraccional) con una amplia gama de atribuciones. Ellas son: 1) solicitar el auxilio de la fuerza pública; 2) inspeccionar establecimientos; solicitar órdenes de allanamiento; 3) realizar secuestros de documentación sin orden judicial; 4) intervenir y declarar inmovilizadas la mercadería en infracción; 5) clausurar preventivamente establecimientos comerciales; 6) citar para prestar o ampliar declaraciones a las personas perjudicadas o a testigos. Obsérvese que la clausura es utilizada como sanción y como medida procesal.

Por último, se describen dos infracciones que lindan con la tipificación de verdaderos delitos penales. La primera infracción consiste en obstruir o dificultar el accionar de los funcionarios de la A.A, facultando a los últimos a aplicar una multa de hasta $ 1.000.000 a los infractores. Se ha planteado doctrinariamente que debido a su monto, esta multa debería ser considerada una de las especies de pena previstas en el art. 5 del Código Penal. La segunda infracción que contiene este régimen, es la obligación de guardar secreto y/o deber de confidencialidad sobre todos los datos de actuaciones que lleguen a conocimiento de los funcionarios o empleados de la A.A en ejercicio de sus funciones. La consecuencia inmediata es que tal proceder es considerado falta grave a los efectos administrativos y la consecuencia mediata es que la conducta pueda encuadrar dentro del delito de violación de secreto (art. 156 C.P).

Del análisis de la ley de regulación de las relaciones de producción y consumo se puede sostener que la misma es una ley formalmente administrativa pero de neto corte penal.

(*) Mariano Hernán Borinsky, Doctor en Derecho Penal UBA, Juez Cámara Federal Casación Penal, Director del Posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA, Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal, Profesor Universitario UBA, UTDT, UA y Alejandro Catania, Juez Nacional en lo Penal Económico, Especialista en Derecho Penal y Profesor Universitario, ambos de la UBA