Recientemente, el Poder Ejecutivo elevó al Congreso un proyecto que prevé aplicar aumentos transitorios en las tarifas de gas y electricidad, con el fin de recaudar fondos que se destinarán al financiamiento de obras públicas y a la expansión del sistema de transporte y distribución de energía. Esta intención oficial tiene lugar en un contexto regulatorio muy particular: desde el abandono de la Ley de Convertibilidad, en enero de 2002, las tarifas de transporte y distribución de energía han permanecido congeladas (si bien se han empezado a otorgar modificaciones marginales a ciertas empresas de transporte de energía eléctrica y distribución), en el marco de una perceptible inflación acumulada (60% minorista, 145% mayorista).
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Dado ello, el país enfrenta en este momento más de veinte juicios millonarios en el CIADI que se derivan directamente del trato injusto, inequitativo y discriminatorio que, según las demandas, resulta en una confiscación de hecho de las inversiones realizadas al amparo de contratos y tratados bilaterales de protección de inversiones. La defensa de la Argentina frente a los reclamos de las empresas de servicios públicos ha utilizado distintos argumentos (algunos legalistas y otros fundados en la naturaleza transitoria de la situación en un contexto de emergencia nacional), pero en el fondo de la cuestión debe demostrar que no existe un trato discriminatorio ni inequitativo porque las consecuencias negativas del abandono de la convertibilidad recayeron sobre toda la sociedad, sin que el daño de las empresas reguladas haya sido arbitrariamente superior al sufrido por el resto de los actores económicos en situaciones similares.
Independientemente de las demandas en el CIADI, por otra parte, la estrategia oficial en materia regulatoria debería ponderar los costos y beneficios de distintos cursos de acción, no sólo sobre la base de elegir el camino menos oneroso en el corto plazo, sino también teniendo en cuenta las consecuencias más alejadas en el tiempo. En tal sentido, la discriminación puede aparecer como un camino atractivo en el corto plazo, pero con efectos muy nocivos -para los consumidores de servicios públicos- en el mediano y largo plazo. Ahora bien, ¿cómo establecer si el trato otorgado a las empresas reguladas es discriminatorio, injusto o inequitativo, tendiente a generar efectos similares a una confiscación de las inversiones? La jurisprudencia al respecto está en una etapa preliminar, con un primer laudo conocido hace escasas semanas (CMS vs. la Argentina) en el cual se condenó al país por no brindar un trato justo y equitativo a TGN, aun cuando ello no configurara un trato discriminatorio y una confiscación.
Desde el punto de vista económico, en todo caso (esto es, más allá del CIADI), el trato equitativo y no discriminatorio exige que tanto el congelamiento tarifario transitorio como la solución definitiva que se adopte al respecto en la renegociación sean tales en varias dimensiones: a) que las empresas no reciban tratos distintos según sea la nacionalidad de sus accionistas, b) que las inversiones en actividades reguladas no reciban un trato arbitrariamente distinto del de las inversiones en actividades no reguladas, y c) que las inversiones ya realizadas no reciban un trato distinto del de las nuevas inversiones por realizar.
La verificación de un trato discriminatorio según nacionalidad o sector resulta relativamente compleja por cuanto a priori es posible justificar ciertas soluciones regulatorias distintas entre empresas o sectores a partir de diferencias objetivas que no tienen que ver con la nacionalidad de los accionistas involucrados.
En lo que respecta a la última dimensión de trato discriminatorio, sin embargo, el proyecto del PEN tiene un error fatal al desnudar el hecho de que se contemplan aumentos tarifarios para alimentar fondos destinados al pago de inversiones futuras mientras que no se reconoce adecuadamente el pago de inversiones ya realizadas y aún no amortizadas, estableciendo una diferencia respecto de la forma en que funcionan los mercados competitivos, en los cuales los efectos de la devaluación sobre las empresas no distinguen según fuese la fecha en que éstas realizaron sus inversiones.
Más allá de la naturaleza pública o privada de estas nuevas inversiones (aspecto que puede ser relevante para prever su eficiencia, pero no discutido aquí), lo central es que las inversiones nuevas son distintas de las viejas en cuanto a que el precio por un mismo servicio es distinto según sea la fecha de la inversión que permite prestarlo. ¿Es económicamente correcto esto? ¿Cómo se compara esto con las buenas prácticas regulatorias internacionales? En el resto del mundo, y en la Argentina hasta hace poco tiempo, los precios regulados permiten cubrir costos (con mayor o menor automaticidad, según sea el mecanismo de ajuste tarifario), y dichos costos incluyen no sólo los operativos (esto es, aquellos costos incurridos para brindar servicios dada la infraestructura existente), sino también los costos de capital (esto es, aquellos incurridos en mantener y ampliar la infraestructura para poder brindar tales servicios).
A su vez, los costos de capital incluyen la amortización de inversiones ya realizadas (única forma en la cual alguien -accionista o acreedor- estaría dispuesto a realizar aportes de capital que le fueran devueltos -con una rentabilidad razonable- en el tiempo). En definitiva, la forma de lograr menores tarifas de manera sostenible es conseguir que los costos de capital sean los menores compatibles con una correcta asignación de riesgos (que genere decisiones productivas eficientes y que permita sostener los contratos aun en contextos económicos cambiantes y complejos).
¿Alguien cree que el costo de capital es más bajo cuando regulatoriamente se decide obviar el pago a las inversiones ya realizadas? ¿Cree alguien que quien realiza la nueva inversión no anticipa que en breve la misma inversión se transformará en vieja, y por ende -vía precios diferenciales entre inversiones nuevas y viejas- no será recuperable, de forma tal que no hace falta exigir una rentabilidad inicial mayor para realizar tal inversión? ¿Cree alguien que el mayor costo de capital así provocado no lleva a mayores tarifas, mayores subsidios, menor calidad y menos inversiones? ¿Cree alguien que existe sustento en la mejor práctica internacional para fundamentar esta política regulatoria como razonable y no discriminatoria?
¿Cree alguien, en definitiva, que con esta palmaria discriminación entre inversiones nuevas y viejas el país puede lograr desactivar laudos desfavorables en las demandas del CIADI? Parecería que sí hay quien cree en las bondades de esta nueva «naranja mecánica regulatoria». Nosotros no creemos en esto y nos parece necesario dejarlo sentado por escrito para alertar y ayudar a tiempo a reflexionar sobre el daño a largo plazo que se está consumando en la Argentina.
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