Embargos: Mendoza logró fallo a favor tras cierre de canje

El martes, el juez Griesa, luego de tratar un caso de contaminación ambiental originada en los años '50 y un caso de tenencia de narcóticos, hizo un «ruling from the bench» (decisión tomada durante una audiencia en presencia de los abogados de ambas partes) en el caso NML Capital Ltd. contra la República Argentina.

Para entender el caso, la primera pregunta que tenemos que hacernos es ¿de quién son los bonos, del fiduciario, del agente de canje, de la República Argentina o de los bonistas que los presentaron al canje? La segunda pregunta es ¿si los bonos son de la República Argentina, son un activo de ésta?

El juez Griesa resolvió que los bonos en este momento no son de la República Argentina y por ello no son embargables por sus acreedores. Entendió que la República Argentina, según los términos contractuales del canje, recibiría los bonos en un momento ulterior. Sobre la base de ello, los bonos podían ser objeto de una medida cautelar más amplia (« temporary restraining order») en lugar de un embargo para cuando fuesen transferidos a la República Argentina. El juez consideró que el derecho contractual a recibir los bonos iba unido al derecho a cancelarlos, motivo por el cual se afectaría el espíritu del canje si se le impidiese la cancelación a su emisor.

Obviamente, si bien el canje no se consumaría y el objeto de la medida cautelar es cobrar y no suspender el canje, el actor estaría muy contento de impedir en forma indirecta la consumación del canje, lo cual le daría un gran poder de negociación (que se diluye mientras más bonistas obtienen una medida similar).

En las emisiones de bonos en mercados internacionales de capitales, generalmente, se emiten bonos globales registrados en una cuenta de DTC (es una cámara compensadora). DTC lleva una lista de las entidades participantes a cuyo nombre se hacen los asientos
(en sentido general, los podemos llamar tenedores registrales o «holders of record», aunque existe una institución a nombre de la cual se registran nominalmente los bonos que no tiene ningún derecho sobre los mismos). Estas entidades participantes, a su vez, tienen cuentas de sus clientes que son los verdaderos tenedores de los bonos y cuya identidad suele estar protegida por el secreto bancario. Para ingresar al canje, generalmente, los tenedores de bonos deben dar una instrucción al banco donde tienen los títulos, el que a su vez envía una instrucción electrónica al agente de canje. Al vencimiento de la fecha para aceptar el canje, los bonos quedan bloqueados y no pueden circular hasta la emisión de los nuevos bonos (en el caso de la Argentina el bloqueo se hacía con la sola presentación de los títulos para el canje por no existir derecho o salida antes de la expiración, es decir los «withd rawal rights»). Cuatro o cinco días después de esa fecha, el agente de canje emite el resultado de los bonos ingresados al canje, se dan de baja los viejos bonos por el monto ingresado y se emiten los nuevos bonos. En el caso de la República Argentina, debido a la enorme complejidad de la instrumentación del canje este proceso se demoró un mes.

¿Cómo se hace la cancelación de los viejos bonos? Para dar de baja los bonos viejos, el agente de canje debe hacer un DWAC («deposit/withdrawals at custodian»), que es el mecanismo para hacer depósitos o retiros en DTC, transfiriendo los bonos a la cuenta del fiduciario o «trustee». Este, por su parte, debe hacer un matching de los títulos y luego dar de baja los montos ingresados al canje del monto total del bono global viejo. Muchos abogados en Nueva York consideran que al hacer el matching los bonos quedan inmediatamente cancelados, aunque aún falten algunos pasos para que desaparezcan de los registros del « trustee».

• Cumplimiento

En el caso de Mendoza, cinco minutos después de finalizada la conferencia telefónica de cierre, donde los abogados que participamos del canje confirmamos que se había cumplido con todos los pasos para hacer el cierre, el secretario de un juzgado de Nueva York notificó a los abogados de Mendoza en Nueva York -por teléfono-que había una medida cautelar que nos impedía consumar la operación.

El agente de canje había realizado el DWAC, pero el fiduciario de los viejos bonos no había realizado el «matching» confirmando los montos recibidos. En ese caso se consideró que el canje no estaba consumado, motivo por el cual debimos esperar un par de días hasta que Mendoza obtuvo un fallo del tribunal de alzada rechazando la medida cautelar.

En el caso de la República Argentina coincido con la teoría del juez de que los bonos no son de ella a esta altura. Me preocupa, sin embargo, su línea de argumentación para rechazar la medida. Entiendo que el juez está haciendo una valoración de dos bienes que deben ser protegidos por el derecho. Parecería que el derecho a consumar el canje conforme a los términos acordados prevalece sobre el derecho de un acreedor a obtener una medida cautelar embargando títulos del emisor para cobrar una acreencia impaga.

Desde mi punto de vista, los bonos son un instrumento que refleja una relación crediticia subyacente, la cual desaparece en el momento en que los títulos son transferidos al « trustee» o República Argentina. Por otra parte, un tema importante para tener en cuenta es que si bien los títulos están sujetos a ley extranjera, también se aplica el derecho administrativo local sobre muchos de sus aspectos y su emisión (capacidadde asumir obligacionesmediante emisión y colocación de bonos en los mercados de capitales, actos administrativos que resuelven llevar adelante el lanzamiento, y otros aspectos). ¿Hasta qué punto se considera que la obligación subyacente fue extinguida por novación o confusión según el derecho argentino (art. 724 del Código Civil)? Claramente, una persona física o jurídica no puede activar un crédito en contra de sí misma. Es cierto que mientras los títulos no están cancelados podrían ser colocados nuevamente en los mercados, pero me parece que ello sería realizar una nueva emisión de dichos títulos creando una nueva obligación, debiendo haberse recibido el pago o «consideration» adecuado a cambio de los mismos.

La orden de embargar dichos bonos para su entrega a un acreedor sería similar a la orden que podría dar un juez a nuestro ministro de Economía para que lisa y llanamente emita bonos para los acreedores. ¿Y si el ministro no cumple, se puede considerar que está violando una orden judicial o en «contempt to court»?

(*) Socio del estudio Cabanellas, Etchebarne, Kelly & Dell'Oro Maini.